Estudio Comparativo De Iusnaturalismo Y Positivismo Juridico

EL IUSNATURALISMO Y

EL POSITIVISMO JURIDICO.

La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral.

Una descripción simplista de estas corrientes, y de esta polémica, diría que el iusnaturalismo sostiene que existe una relación directa entre el derecho y la moral. Mientras tanto, el positivismo niega esa conexión entre derecho y moral.

EL IUSNATURALISMO.

La concepción iusnaturalista, se caracteriza por sostener conjuntamente estas dos tesis;

-Una tesis de filosofía ética, que defiende la existencia de principios morales y de justicia, universalmente validos y asequibles a la razón humana.

-Una tesis de definición del derecho, según el cual, no puede calificarse un sistema normativo de jurídico si este contradice aquellos principios morales o de justicia universalmente validos.

Todos los iusnaturalistas discrepan en el origen de estos principios morales y de justicia que conforman el derecho natural.

El iusnaturalismo teológico (Sto. Tomas de Aquino), sostiene que este derecho natural proviene de Dios, formando parte del orden eterno establecido por el y asequible a la razón humana. Según estos, ningún orden jurídico tiene fuerza obligatoria si no cumple con los principios de derecho natural.

Según V. Cathrein, el derecho natural, encuentra su fundamento en la absoluta necesidad para la sociedad humana. Además se trata de un derecho universal, es decir, aplicable a todos los hombres y a todos los tiempos, y necesario.

Según esta concepción, las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del derecho natural, o deben tener la función de determinación aproximativa, precisando los postulados generales del derecho natural. También deben hacer efectivas los mandatos del derecho natural.

El iusnaturalismo racionalista (Kant) surge en Europa en los XVII y XVIII. Según esta concepción, el derecho natural, no deriva de los mandatos de Dios, sino de la estructura de la razón humana.

Esta corriente iusnaturalista, intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas básicas, constituían axiomas autoevidentes para la razón humana.

Los presupuestos del racionalismo, influyeron en la configuración de la dogmática jurídica, modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los países de tradición continental europea.

El iusnaturalismo historicista (Savigny) pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio de discernir entre lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia.

Otra corriente iusnaturalista más moderna, que se funda en la naturaleza de las cosas (Welzel). Esta corriente sostiene que existen ciertos aspectos de la realidad que poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

EL POSITIVISMO.

Resulta mucho más complicado caracterizar al positivismo. Esta dificultad viene marcada entre otras cosas, por la ambigüedad del propio término positivismo.

Las principales posiciones atribuidas al positivismo son:

EL ESCEPTICISMO ETICO.

Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.

Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo.

Esta tesis positivista es principalmente defendida por Kelsen y Ross.

Bajo influencias filosóficas empiristas y los postulados del positivismo lógico, estos autores sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es definible racionalmente, son los juicios que tiene contenido empírico. De este modo, los enunciados morales no cumplen esta condición, por lo tanto, no son juicios de los que se puedan analizar su verdad o falsedad. Estos enunciados son para estos autores, relativos y subjetivos, limitados a ser la expresión de los estados emocionales de quienes los formulan.

Para Kelsen, los intentos de justificar racionalmente un principio, suelen incurrir en el vicio lógico de pretender derivar juicios normativos (juicios de deber ser) a juicios descriptivos (juicios de ser).

Alejados de estos autores, surgen otros autores, Austin y Bethman, que creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del cual se derivan todos los juicios valorativos: el Principio de Utilidad.

Este principio de utilidad, sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente.

Como conclusión, no es correcto identificar el escepticismo ético con el positivismo. Por lo tanto no es esencial el rechazo a la primera tesis iusnaturalista, ya que esa tesis es totalmente compatible con el positivismo.

EL POSITIVISMO IDEOLOGICO

Se le ha atribuido también la tesis de que cualquier norma del derecho positivo tiene validez o fuerza obligatoria, debiendo de ser obedecida y aplicada, dejando atrás los escrúpulos morales.

Pero esta tesis, es muy poco seguida por los importantes filósofos positivistas, quienes no se adhieren a ella plenamente.

Esta posición ha sido la más imputada al positivismo por parte de los autores iusnaturalistas, y ha servido para acusar al positivismo como creencia a la que se adhieren cualquier régimen de fuerza.

Bobbio denomina esta tesis como positivismo ideológico, y lo caracteriza por:

El derecho positivo, por el mero hecho de se emanado de la voluntad dominante, es justo, ya que el criterio para juzgar la justicia y la injusticia de las leyes, es el mismo que para juzgar su validez o invalidez.

Ross denomina esta tesis como seudopositivismo.

Esta tesis involucra una posición ideológica y moral. En ella se combina una definición del derecho del derecho en términos puramente facticos con la idea iusnaturlista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral.

El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente, una pretensión totalmente ilusoria.

Si se define el derecho en términos puramente factico, lo que el derecho vigente dispone son reducibles a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un principio de la lógica del razonamiento practico (razonamiento que conduce a la justificación de una acción o decisión) que las proposiciones acerca de hechos, no expresan razones operativas para justificar acciones o decisiones. No se puede justificar una acción o decisión solamente sobre la base de que algo ocurrió u ocurrirá en la realidad, por lo que debe recurrirse además, a deseos o intereses o a valoraciones.

Los jueces no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes.

Conclusión, el positivismo ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben atenerse en sus decisiones a un único principio moral: el derecho vigente. También advierte de la radical debilidad del positivismo ideológico.

KELSEN Y EL POSITIVIMOS IDEOLOGICO.

Este autor, sostiene que las normas jurídicas existen en el modo en que son validas o tiene fuerza obligatoria; las normas se dan no en el mundo de los hechos, sino en el mundo de que debe ser.

En esto, kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez o fuerza obligatoria de las normas jurídicas derivan de su con concordancia con principios morales o de justicia. Para kelsen esta validez deriva de una norma no positiva, su famosa norma básica, que dice que pone un orden coactivo eficaz dispone debe ser.

Esta norma básica es un mero presupuesto epistemológico de la ciencia jurídica, que permite a los juristas acceder a la verdadera realidad jurídica.

Kelsen no dice en ningún momento que los jueces tengan que aceptar en sus decisiones la norma básica, solo habla de la aceptación hipotética de la norma básica por parte de los juristas teóricos, para describir el derecho. Kelsen no afirma que existe una obligación moral de obedecer o aplicar toda norma jurídica.

EL FORMALISMO JURIDICO.

Se suele atribuir al positivismo una cierta concepción acerca de la estructura de todo orden jurídico.

Según esta concepción el derecho esta compuesto exclusivamente, o no predominantemente por normas promulgadas explicita y deliberadamente por órganos centralizados, anulando la existencia de otras normas, por ejemplo, normas consuetudinarias.

Sostiene también que el orden jurídico es completo (no presenta lagunas), consistente (no presenta contradicciones) y preciso. En conclusión, el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución univoca para cualquier caso concebido.

Bobbio denomina esta concepción como positivismo teórico.

Este tipo de positivismo va ligado al positivismo ideológico.

Esta concepción del derecho ha tenido una notable influencia en la conformación de la dogmática jurídica.

No todos los positivistas se adhieren a esta concepción del derecho.

Kelsen, Ross y Hart sostienen que un orden jurídico puede estar integrado no solo por normas legisladas, si no por normas consuetudinarias y jurisprudenciales. Ahora bien, ninguno de ellos se pone de acuerdo en el orden de prioridad.

Pero Ross y Hart, han contribuido a esclarecer el tipo de indeterminaciones que un orden jurídico puede

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