Positivismo Juridico

CAPÍTULO I. ORIGEN DEL POSITIVISMO.

La doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico de Hans Kelsen

El antagonismo entre la doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico, imperante en todo tiempo en la Filosofía del Derecho, es un caso especial del antagonismo más general, existente dentro de la filosofía, entre la especulación metafísica y el positivismo empírico-científico.

La doctrina del derecho natural es en contraposición al positivismo jurídico como doctrina realista. Pero en si la doctrina del derecho natural prescribe una conducta natural, el derecho positivo prohíbe el hurto y manda devolver los préstamos al dualismo lógicamente irreductible de ser y deber ser le corresponde el dualismo metodológico de las leyes causales, descriptivas del ser y las normas prescriptivas de conductas que instauran un deber ser.

El positivismo jurídico (Kelsen 2008: 183) como teoría científica del derecho no puede presuponer en su conocimiento la descripción del derecho positivo la existencia de una fuerte trascendencia del derecho.

La doctrina idealista del derecho. Se distingue de otras doctrinas jurídicas idealistas –como lo indica su nombre– en que considera a la “naturaleza” como fuente de las normas del derecho ideal y justo. Esta naturaleza es la naturaleza en general, la totalidad de la realidad, o la naturaleza del hombre en especial. Ella funciona como la autoridad normativa, es decir, autoridad creadora de las normas, siendo un derecho natural variable es un derecho natural que puede ser diferente en tiempos y lugares diferentes, según las circunstancias. Un derecho natural variable no puede distinguirse de un derecho.

Las sanciones morales se expresan diversamente por ejemplo la desaprobación, el desprecio. La diferencia entre sanción moral y sanción jurídico tienen el carácter de actos coercitivos que las morales no las han ejecutado de las normas, puede llamársele leyes jurídicas o leyes morales que tienen oposición a las proporciones que anuncian la validez.

Principio de retribución: establece entre la conducta y su recompensa o castigo no es casualidad un principio específicamente social.

El principio de imputación: El primitivo interpreta el orden de la naturales a como un orden jurídico y moral.

No hay normas que puedan ser inmanentes a la naturaleza como suma de hechos conectados entre sí según el principio de causalidad, Los valores se constituyen mediante normas y quien cree poder encontrar normas en los hechos, o valores en la realidad, se engaña a sí mismo. Porque tiene que proyectar el derecho deducible de las tendencias naturales implantadas en el hombre por Dios es el derecho natural. Es de origen divino Sólo porque es de origen divino es absolutamente válido y por lo tanto invariable. La doctrina del derecho natural se ha emprendido, gracia a que se declara que el derecho natural seria valido si se admitiera que no existe Dios, esto conlleva a que la creencia en una naturaleza creada por un Dios No Implica en que la aceptación del derecho inmanente a la naturaleza haya sido creado por la voluntad de Dios.

Es claro que una doctrina que pretende deducir el derecho natural, esto es, el derecho justo de la naturaleza humana, no puede ver esa naturaleza en todos los instintos posibles del hombre, sino sólo en algunos determinados.

La distinción entre los instintos en los cuales puede fundamentarse una norma que prescribe una conducta conforme a los dementarse una norma que prescribe una conducta conforme a los argumentos, la doctrina del derecho natural cree poder contestar esta objeción considerando a la razón como el factor decisivo en la naturaleza del hombre y le atribuye a ésta, es decir, a la naturaleza humana misma, la función de distinguir entre los buenos y los malos y de tal manera prescribir al nombre la obediencia a unos y a otros no.

La razón práctica del hombre, cognoscitiva y volitiva a la vez, es la razón divina en el hombre, a quien Dios ha creado según su imagen y semejanza; es la participación de lo humano en la razón divina. La norma fundamental es la respuesta de una doctrina positivista del derecho a la pregunta por el fundamento de validez de un orden coercitivo positivo, esto es, creado por vía de legislación y costumbre, Esto significa no representa ninguna escala de desvalor ni desvalor por esto es que se considera insuficiente al positivismo y se le contrapone la doctrina del derecho natural.

Pero asimismo según Kelsen (2008) “La suposición de que una doctrina iusnaturalista puede dar una respuesta incondicional a la pregunta por el fundamento de validez del derecho positivo descansa en una ilusión”. Una doctrina puede ver el fundamento del derecho natural o positivo, se vuelve una actividad suprema.

La doctrina escuela histórica del derecho es, sin embargo, ella misma una disfrazada doctrina iusnaturalista en tanto que declara al Volksgeist (Kelsen 2002) como la fuente del derecho del único derecho verdadero y eficaz, y hace provenir de manos de otra persona, una doctrina no pretende desempeñar ninguna función reformadora ni conservadora sino que extiende su competencia como ciencia del derecho y se convertiría en un instrumento de la política.

La teoría pura del Derecho muestra que la doctrina del derecho natural niega todo la posibilidad de un conflicto en el derecho positivó a causa de una contradicción con el derecho natural. Una doctrina iusnaturalista puede ser por cierto sostener como un hecho aun cuando ella no lo pueda probar que la naturaleza ordena a los hombres conducirse de determinada manera.

Concepción valorativa.

Dentro de esta corriente existen varias concepciones, para ello el Derecho no puede identificarse exclusivamente ni con la ley escrita ni con las decisiones de los jueces, sino que además tiene una dimensión ética y valorativa. Teniendo el derecho como deber preocuparse de que las normas y las decisiones de los jueces no sólo sean legales, sino también de que sean justas. Por otra parte si el derecho natural es variable no hay un derecho natural, sino muchos derechos naturales distintos entre sí; y el valor de la justicia que ellos constituyen no es absoluto sino relativo.

CAPÍTULO II. CARACTERÍSTICAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

Las características del positivismo jurídico están sustentadas con Norberto Bobbio, en su libro “el problema del positivismo jurídico”.

1. El formalismo jurídico y el positivismo jurídico.

En un primer instante hay que distinguir entre el formalismo jurídico y el positivismo jurídico, el formalismo jurídico es considerado como, uno de los motivos de acusación y de condena al positivismo jurídico.

No obstante, se encuentra una dirección realista, el derecho positivo, considerada como un derecho puesto por fuentes formales, siendo este quien deja a un lado el derecho diverso, ¿Qué es el derecho diverso? Es aquel que emana del comportamiento de los sujetos, “derecho espontaneo” es expuesto como una crítica de las teorías formales de las fuentes del derecho.

2. Tres aspectos del positivismo jurídico.

Hay que distinguir tres aspectos del positivismo jurídico desde los cuales ha sido presentado históricamente.

 Modo de acercarse al estudio del derecho.

La delimitación del objeto de la investigación, lo que revela cierta orientación hacia el estudio de algunos problemas más que de otros y cierta actitud frente a la función misma de la investigación.

 Como una determinada teoría o concepción del derecho.

Como teoría se entiende, un conjunto de aseveraciones vinculadas entre sí, con los cuales cierto grupo de fenómenos son descritos, llevados a un nivel de generalización y unificados después en un sistema coherente.

 Como una determinada ideología de justicia.

Por una ideología, está fundada sobre un sistema más o menos consiente de valores, se expresa en juicios de valor que tiende a ejercer cualquier influencia sobre la realidad misma conservándola tal como es, si la valoración es positiva, modificándola, si la valoración es negativa.

3. El positivismo jurídico como teoría.

Según Bobbio (Bobbio 1995) el positivismo jurídico como teoría se entiende que es aquella concepción particular del derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: El Estado. Siendo el positivismo jurídico con la teoría del derecho, en el ámbito histórico ayudan a la formación del estado moderno.

El positivismo jurídico se ha presentado como estatismo, por razones históricas, nada ha impedido que con respecto al modo de estudiar el derecho y no al modo de entenderlo, se haya podido hablar de positivismo jurídico con referencia a otros ordenamientos, tales como el ordenamiento internacional y el canónico.

En un segundo aspecto del positivismo jurídico, la concepción estatal del derecho, están vinculadas algunas teorías que son consideradas como las características del positivismo jurídico:

1) La teoría de la coactividad, entiende por derecho un sistema de normas que se aplican por la fuerza, o de normas cuyo contenido es la reglamentación del uso fuerza en un grupo social.

2) La teoría imperativa, define a la norma de la siguiente manera, son mandatos, con todo un cortejo de subdistinciones (mandatos autónomos o heterónomos, personales e impersonales, categóricos o hipotéticos, éticos o técnicos, abstractos o concretos, generales o individuales)

3) Las fuentes del derecho, la supremacía de la ley sobre las otras fuentes y la reducción del derecho consuetudinario,

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