Interpretación En Kelsen

Vaz Ferreira y la teoría de la argumentación jurídica (*)

Oscar Sarlo **

1. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA

1.1. El programa teórico en el campo jurídico

Lo que actualmente se denomina “teoría del derecho” es un campo disciplinario cuyas bases pueden situarse claramente en el programa de investigación iniciado por Hans Kelsen a comienzos del siglo XX.

Dicho programa teórico se autonomiza de la filosofía del derecho al uso entonces, porque quiere evitar la especulación metafísica. Se desliga, también, de la ‘teoría general del derecho’ porque ésta aparecía muy comprometida con los intereses de la dogmática jurídica, como saber muy comprometido con los intereses de los ordenamientos positivos. También se distancia de la incipiente sociología del derecho, que ateniéndose a los hechos, no captaba el particular sentido normativo que la experiencia jurídica implica. Y, por supuesto, había que abandonar todo compromiso con la “ciencia” dogmática del derecho –entonces dominante entre los juristas- que implicaba un uso retórico-presuasivo del lenguaje, absolutamente incompatible con una pretensión científica.

A partir de esa crítica del saber entonces disponible, Kelsen construye un campo teórico novedoso: la descripción de la normatividad de los sistemas positivos.

Para llevar adelante su programa, asumió la necesidad de definir el lugar de ese teórico del derecho (mirar el derecho “desde fuera”), una epistemología (libre de prejuicios morales), un objeto (los ordenamientos jurídicos, como un sistema estructural), y un lenguaje riguroso (analítico).

En ese programa, naturalmente quedaba fuera de consideración, lo que resultaba más cotidiano en el derecho: las decisiones institucionales más características: los fallos jurisprudenciales, las leyes que dictan los parlamentos, etc. Según el programa kelseniano, estas acciones eran políticas, y por consiguiente, irracionales, y no podían ser sometidas a un análisis riguroso. Las categorías teóricas sólo podían referir a los sistemas en su totalidad (análisis estructural) y a los productos de su funcionamiento (descripción de normas), pero no podía entrar al análisis de los procesos funcionales, porque resultaban inasibles para una teoría racional.

Kelsen partía de una epistemología próxima al positivismo lógico, en cuyo ambiente se movía, como profesor de la Universidad de Viena. Para él, lo que no podía someterse a un análisis lógico, no podía acceder a la intersubjetividad propia de las ciencias, y por consiguiente era irracional, como la moral o la política.

Naturalmente, el resultado de esta “demarcación” tan rigurosa, resultaba insatisfactoria, porque, por ejemplo, ponía en pie de igualdad, en el mismo cajón al nazismo con todas las demás posturas políticas o jurídicas.

1.2. La reacción contra la razón lógica

Después de la II Guerra Mundial, con su orgía de irracionalidad, se produce una reflexión profunda, como no podía ser de otra manera.

En el campo del derecho, esto se evidencia con distintos programas de investigación que se cuestionan por el papel de la razón en las prácticas del derecho.

Todos ellos, naturalmente, van al encuentro de aquéllas prácticas que Kelsen había dejado fuera de su programa. Aquí y allá aparecen desarrollos aislados que van poniendo de manifiesto las posibilidades de la racionalidad en el campo de las decisiones prácticas. Asi tenemos la tópica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman, la hermenéutica de Gadamer, la razón argumental de Toulmin, etc.

1.3. La interpretación confrontativa de la reacción

En el comienzo, esas iniciativas fueron vistas como una falsación radical del programa teórico de Kelsen y sus seguidores. En especial, esas propuestas fueron aplaudidas por el siempre latente espíritu iusnaturalista, que anhela controlar la voluntad política desde fuera de los aparatos institucionales (la moral de una clase, una religión, etc.). Esos embates contra la teoría positivista del derecho, le permitía a sectores marginados de las mayorías, abrirse una posibilidad de incidencia en las decisiones de los magistrados. En efecto, si los magistrados podían apelar a otras razones que no fueran los textos sancionados positivamente, entonces, retomaban la posibilidad de incidir desde otros discursos.

1.4. La conformación de la teoría de la argumentación jurídica

1.5. La convergencia teórica

Sin embargo, y más allá de que muchos autores contemporáneos prefieran identificarse como antipositivistas, rehuyendo la categoría de iusnaturalistas, los hechos van mostrando una perfecta complementación entre la teoría estructural del derecho (programa kelseniano) y la TAJ (programa antipositivista). Y ello por la sencilla razón que la TAJ no puede entenderse al margen de las instituciones jurídicas. O –en otros términos- la TAJ pretende ser una TA en los contextos jurídicos. Todos los teóricos importantes señalan entre los elementos definitorios de la arguementación jurídica, su carácter institucional. Esa nota, cambia radicalmente la fisonomía de la argumentación general, haciéndola sólo entendible en el marco de las estructuras de un sistema jurídico.

Por consiguiente, el campo de la teoría del derecho hoy se ve enriquecido por los estudios sobre argumentación jurídica, al punto que podemos decir que una teoría del derecho debe articular la teoría estructural (instituciones jurídicas) con la teoría funcional (argumentación jurídica).

Esto implica una ampliación o ajuste del cinturón protector del programa kelseniano, y no el abandono del programa, porque no podríamos entender un ápice de la argumentacion jurídica, sin previamente comprender a qué llamamos sistema juridico.

Todas estas propuestas, desconectadas incialmente entre sí, convergen en un replanteamiento de la racionalidad asociada a los procesos decisorios en el derecho, que con el tiempo se convertirá en uno de los temas centrales de la teoría del derecho contemporánea.

2. PANORAMA DE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

2.1. Distintas perspectivas sobre la argumentación jurídica

Para Atienza, uno de los autores que ha elaborado una mirada panorámica sobre los estudios de la argumentación jurídica, podemos distinguir tres concepciones:

a)concepción

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