Positivismo Vs Postpositivismo

I. Rafael Escudero:

El p.j. es una teoría del derecho, y su análisis deber ser en el marco de la teoría.

Dos rasgos metodológicos: su pretensión es descriptiva (por su carácter teórico); tiene carácter de generalidad (explicación a cómo funciona el derecho); es una teoría del derecho y no es una teoría moral.

El p.j. es una teoría del derecho que pretende describir cómo funcionan los sistemas jurídicos al margen de las valoraciones morales. Tres tesis (de Hart):

1. Separación conceptual entre el d. y la moral: si hay conexiones, pero contingentes.

2. Convencionalismo: el d. es un producto social, producto de fuentes sociales; de hechos sociales. La moral no es una fuente del derecho.

3. Discrecionalidad jurídica: el d. tiene límites y no puede regular todas las situaciones, por eso hay ocasiones donde no existe norma jurídica aplicable. En estos casos hay discrecionalidad, el juez crea derecho, recurriendo a la argumentación y justificación.

Si la constitución incorpora conceptos morales, se rompería la tesis clásica de Hart. Vertientes de los positivistas influyentes:

• Los valores morales determinan al derecho porque están incorporados en el derecho establecido. Las leyes inválidas vulneran artículos “x” en la constitución y no vulneran la moral.

Positivismo j. excluyente:

• Ejemplo: gol de Maradona. Se acude al d. valido acudiendo al contenido de las normas y no al contenido de la moral.

• Admitir la moral como incluyente en el d. es peligroso y confuso, y podríamos caer en filosofía del derecho.

II. Alfonso García Figueroa:

Por qué no ser positivista y por qué ser pos positivista.

• Argumento de la injusticia: separar la moral del derecho. Cuando una norma es demasiada injusta pierde validez jurídica. Este argumento surge en etapa de crisis.

• Argumento de los principios: en épocas de normalidad democrática y constitucional. El p.j es una teoría jurídica inviable ya que descuida elementos identificables del derecho.

Problemas del positivismo jurídico:

• Esencialismo: hay esencias que debemos aprender y enseñarlas. Si el derecho es descrito así, presenta problemas. Por ello esto sería más que describir correctamente el d. sería INTERPRETAR y no describir.

• Contradicciones: debemos ser positivistas porque es “bueno”, se cae en la moralidad sin querer.

• Muchas estipulaciones: mucho hermetismo en la teoría del p. j.

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