Positivismo Vs Postpositivismo

I. Rafael Escudero:

El p.j. es una teoría del derecho, y su análisis deber ser en el marco de la teoría.

Dos rasgos metodológicos: su pretensión es descriptiva (por su carácter teórico); tiene carácter de generalidad (explicación a cómo funciona el derecho); es una teoría del derecho y no es una teoría moral.

El p.j. es una teoría del derecho que pretende describir cómo funcionan los sistemas jurídicos al margen de las valoraciones morales. Tres tesis (de Hart):

1. Separación conceptual entre el d. y la moral: si hay conexiones, pero contingentes.

2. Convencionalismo: el d. es un producto social, producto de fuentes sociales; de hechos sociales. La moral no es una fuente del derecho.

3. Discrecionalidad jurídica: el d. tiene límites y no puede regular todas las situaciones, por eso hay ocasiones donde no existe norma jurídica aplicable. En estos casos hay discrecionalidad, el juez crea derecho, recurriendo a la argumentación y justificación.

Si la constitución incorpora conceptos morales, se rompería la tesis clásica de Hart. Vertientes de los positivistas influyentes:

• Los valores morales determinan al derecho porque están incorporados en el derecho establecido. Las leyes inválidas vulneran artículos “x” en la constitución y no vulneran la moral.

Positivismo j. excluyente:

• Ejemplo: gol de Maradona. Se acude al d. valido acudiendo al contenido de las normas y no al contenido de la moral.

• Admitir la moral como incluyente en el d. es peligroso y confuso, y podríamos caer en filosofía del derecho.

II. Alfonso García Figueroa:

Por qué no ser positivista y por qué ser pos positivista.

• Argumento de la injusticia: separar la moral del derecho. Cuando una norma es demasiada injusta pierde validez jurídica. Este argumento surge en etapa de crisis.

• Argumento de los principios: en épocas de normalidad democrática y constitucional. El p.j es una teoría jurídica inviable ya que descuida elementos identificables del derecho.

Problemas del positivismo jurídico:

• Esencialismo: hay esencias que debemos aprender y enseñarlas. Si el derecho es descrito así, presenta problemas. Por ello esto sería más que describir correctamente el d. sería INTERPRETAR y no describir.

• Contradicciones: debemos ser positivistas porque es “bueno”, se cae en la moralidad sin querer.

• Muchas estipulaciones: mucho hermetismo en la teoría del p. j. Ejemplo: en casos difíciles, se excluye tales casos, argumentando que no pertenece al derecho.

¿Por qué no ser positivista?

El problema radica en que el error se halla en los presupuestos comunes entre positivistas y post positivistas. Ellos exteriorizan una lucha encarnizada, pero detrás de esa apariencia de lucha, hay una convivencia y comparten problemas. Ambos son esencialistas. No existe un concepto objetivo y único del derecho, de ahí se parte a elegir cuál es más útil.

Ha habido una fuerte transformación en los sistemas jurídicos que no pueden dejar de ser atendidas por el derecho. No nos podemos quedar simplemente en describir lo que es el derecho. ¿Sigue siendo el derecho y la moral igual que hace 200 años? Se ha producido una gradualización entre derecho y moral. El derecho se está haciendo cada vez menos plural, gracias al constitucionalismo. La moral ha dejado de ser única. El constructivismo afirma que la moral es un producto que nosotros construimos.

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