POSITIVISMO VS. NATURALISMO, SEGÚN NORBERTO BOBBIO

POSITIVISMO VS. NATURALISMO, SEGÚN NORBERTO BOBBIO.

Después de tratar con los dos popes máximos del positivismo jurídico, Kelsen y Hart, hagamos un poco de retrospección, y clarifiquemos mejor las ideas sobre el Iusnaturalismo y el Iuspositivismo. Para ello, veamos qué nos dice al respecto Norberto Bobbio, uno de los mayores defensores del positivismo jurídico.

Según Bobbio, podemos distinguir tres tipos de criterios dentro del Iusnaturalismo:

1.- El criterio clásico, o escolástico, sostiene que el derecho natural es un conjunto formado por los primeros principios éticos, generalísimos, en los cuales el legislador debe inspirarse a la hora de formular las reglas del derecho positivo: este último, según la exposición de Santo Tomás, procede del derecho natural o per conclusionem o per determinationem. En esta concepción, el derecho natural es un sistema compuesto de poquísimas normas (según algunos, tan sólo contiene una norma), que tienen por destinatarios principales no tanto a todos los hombres, sino, más bien, a los legisladores. De este hecho derivó, para algunos escolásticos, la consecuencia de que los súbditos debieran obedecer también las leyes injustas, mientras la injusticia no fuera insoportable, por el hecho de que tales leyes están legítimamente promulgadas.

2.- El derecho natural es un conjunto de dictamina rectae rationis que contribuyen, ayudan y complementan la materia de la reglamentación, mientras que el derecho positivo es el conjunto de casos práctico-políticos (que buscan la institución y organización de un poder coactivo) que determina la forma de los dictámenes del derecho natural. En otras palabras, el derecho natural constituye la parte preceptiva de la regla, la parte que determina la atribución de una determinada calificación normativa a cada comportamiento realizado, y el derecho positivo la parte punitiva, la que aplica una regla eficaz en un mundo que, como todo lo humano, está dominado por pasiones que generalmente obstaculizan el correcto obrar según la razón. Según la terminología kantiana, la distinción entre derecho natural y derecho positivo corresponde a la distinción entre derecho provisorio y derecho perentorio: lo que cambia en el derecho positivo con respecto al derecho natural no es el contenido, sino los diversos procedimientos empleados para hacerlo valer. En esta acepción, el derecho natural es el producto de las relaciones de coexistencia de los individuos más allá del Estado, y que tiene como destinatarios, además del legislador, a los distintos sujetos particulares.

3.- El derecho natural es el fundamento o sostén de todo el ordenamiento jurídico positivo. Al contrario de lo que ocurre con la teoría precedente, aquí el contenido de la regulación está determinado exclusivamente por el legislador humano (el Soberano): la función del derecho natural es pura y simplemente la de dar fundamento de legitimidad al poder del legislador humano prescribiéndoles a los súbditos que obedezcan con todo lo que el Soberano manda. Esta idea está caracterizada, a criterio de Bobbio, en la teoría hobbesiana (“la ley natural manda obedecer todas las leyes civiles en virtud de la ley natural que prohíbe violar los pactos celebrados”, De Cive, XIV, 10). Así, el derecho natural se reduce a una sola norma. En una comunidad de sujetos iguales: “Se debe mantener las promesas”; en una comunidad de sujetos desiguales: “Se debe obedecer los mandatos del superior”. Como se ve, aquí la ley natural sirve únicamente para habilitar, para poner en funcionamiento al sistema; una vez que está instaurado, el sistema funciona solo. La ley natural, así concebida, tiene como destinatarios solamente a los súbditos. En este sentido, las partes, entre derecho natural y positivo, terminan invirtiéndose: aquí el derecho natural hace posible la aplicación del derecho positivo, ya que lo legitima; mientras que en la acepción 2) el derecho positivo hace posible la aplicación del derecho natural, ya que le da efectividad. En la doctrina kantiana el derecho es todo natural salvo cuando se trata de la coacción; en la doctrina hobbesiana, todo es positivo salvo en el procedimiento de legitimación. Esta segunda concepción representa, también históricamente, el paso del iusnaturalismo al positivismo jurídico.

Tres momentos de la crítica positivista:

A cada una de las tres formas de iusnaturalismo que hemos explicado, le corresponde un momento distinto de la crítica positivista. Cada una de las tres formas de iusnaturalismo representa un modo de afirmar que el derecho positivo depende del derecho natural; los tres principales momentos de la crítica positivista representan los varios modos en que el derecho natural no cumple con tal premisa, lo que deriva en su total eliminación.

1.- Contra la posición tradicional del iusnaturalismo, corresponde la crítica historicista, que no admite los principios éticos autoevidentes como valores absolutos y universales. Las pretendidas leyes naturales primarias son meramente formales (al estilo de bonum faciendum, male vitandum) y por lo tanto resulta imposible darle un contenido preciso, lo que lleva a que cada uno le dé la interpretación que más le plazca. Todas las principales corrientes filosóficas del siglo XIX fueron, en este aspecto, anti-iusnaturalistas: desde el historicismo de derecha al de izquierda, del positivismo evolucionista al sociológico, del utilitarismo al pragmatismo, y hasta el irracionalismo compartió con las demás filosofías este rasgo. Si no existen leyes de la conducta que sean universalmente válidas, y si las leyes que regulan la vida y la sociedad de los hombres son cambiantes en el tiempo, no se puede establecer otro criterio sobre qué es lo bueno y qué lo malo que lo que dictamina la autoridad constituida, el legislador humano, el soberano. Allí donde son varias las interpretaciones posibles de la ley natural, la interpretación más segura es aquella en quien descansa el consenso de la Historia, que se manifiesta o bien en forma de acontecimiento político (teoría realística) o bien como aprobación de la mayoría (teoría democrática).

2.- Contra la segunda forma de iusnaturalismo, la crítica positivista fue siempre clara al afirmar que no existen materias jurídicas privilegiadas, y que, por lo tanto, todo comportamiento puede convertirse en contenido de una norma jurídica. De este modo, lo que hace de una regla de conducta una norma jurídica no es su especial contenido, sino el particular modo de producción o de ejecución de la misma. Así, se reconocen las típicas teorías positivistas del Derecho como Mandato del Soberano o como Norma Coactiva: la característica de estas doctrinas consiste en trasladar el elemento constitutivo de la noción de derecho desde la materia a la forma de la regla jurídica (de allí la frecuente identificación del positivismo jurídico con el formalismo). En términos kantianos, se podría decir que el positivismo jurídico es, en este aspecto, una doctrina que hace de la perentoriedad la característica esencial del derecho.

3.- Contra la última posición del iusnaturalismo -aquella que le atribuye a la ley natural la función de Atlante, de norma fundamental, de todo el sistema jurídico positivo- se yergue el principio positivista por excelencia: el principio de efectividad, que entiende que un derecho no se puede fundar sobre otro derecho distinto (ya que habilitaría así un proceso al infinito), sino sólo sobre un hecho. De este modo, lo que hace que un conjunto de reglas de conducta en una determinada sociedad sean considerado como un ordenamiento jurídico no es la existencia de un deber de obediencia de los miembros de la sociedad, derivado de una ley extrapositiva, sino el simple hecho, históricamente verificable, de que ese ordenamiento es obedecido habitualmente por la mayoría de las personas sobre las que rige. Si algún autor ha pretendido mantener con vida la teoría iusnaturalista de la norma fundamental, ésta se ha transformado, con la doctrina de Kelsen y sus seguidores, no ya en una norma como todas las demás, sino en una hipótesis científica, una norma a la cual no se le puede aplicar el problema de la validez como a las demás normas, debido a que esta norma hipotética sólo tiene existencia cuando goza de eficacia.

Tres formas de Positivismo Jurídico:

A cada uno de los momentos de crítica al Iusnaturalismo corresponden tres formas principales de cómo se presentó históricamente el positivismo jurídico:

1.- El positivismo jurídico como una ideología de la justicia: se afirma que las leyes válidas deben ser obedecidas incondicionalmente, es decir, independientemente de su contenido, ya que existe una obligación moral de obedecer las leyes válidas. Esta posición se denomina también formalismo ético, y se puede definir sintéticamente como la concepción que sintetiza la justicia en la validez, en tanto que considera justa las leyes por el solo hecho de ser válidas. Esta concepción puede ser considerada como una respuesta por parte de las corrientes historicista y relativista contra el iusnaturalismo: allí donde no existe una ley moral objetiva, accesible a la razón natural del hombre, el único remedio que nos queda entre tanta confusión de juicios morales, que provocan violencia y anarquía, será la sumisión a la razón artificial del soberano (Hobbes), o bien a la razón histórica que surge de vez en cuando a través de la voluntad general (Rousseau) o del Estado (Hegel).

2.- El positivismo jurídico como teoría general del derecho: se caracteriza por la reducción del derecho al derecho estatal, y del derecho estatal al producto

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