Positivismo Vs. Postpositivismo

POSITIVISMO Y POSTPOSITIVSMO. DOS PARADIGMAS JURÍDICOS EN POCAS PALABRAS*

Josep Aguiló Regla

Universidad de Alicante

RESUMEN. El propósito del artículo es exponer —y contraponer— en diez tesis dos paradigmas jurídicos: el positivista (o legalista) y el postpositivista (o constitucionalista). Palabras clave: paradigma jurídico, positivismo, legalismo, postpositivismo, constitucionalismo. ABSTRACT. The purpose of this article is to expound —and to contrast to each other—, in ten theses, two legal paradigms: those of positivism (or legalism) and postpositivism (or constitutionalism). Key words: legal paradigm, positivism, legalism, postpositivism, constitutionalism.

* Este texto viene a ser un resumen del Capítulo I de un libro que aparecerá en breve y que llevará por título Sobre Derecho y argumentación [Palma de Mallorca: Ed. Lleonard Muntaner, 2008]. Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación SEJ 2007-64044/JURI, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia.

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30 (2007)

ISSN: 0214-8676

pp. 665-675

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Josep Aguiló Regla

1.

INTRODUCCIÓN

L

a expresión «constitucionalización del orden jurídico», en el sentido que aquí nos va a interesar, alude a un proceso histórico que ha tenido lugar en paises europeos y lationoamericanos, que es el resultado del constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros dias y que está produciendo una transformación profunda en la concepción del

Estado de Derecho. En esta transformación del Estado de Derecho, que puede sintetizarse en la fórmula «del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho» (o «del imperio de la ley» al «imperio de la constitución»), se ha situado también la crisis del paradigma positivista en la cultura jurídica y el tránsito hacia un paradigma postpositivista 1. El propósito de este artículo es exponer y contraponer de manera sucinta —y espero que clara— estos dos paradigmas jurídicos, el positivista y el postpositivista. Pero antes de entrar en ello, conviene —creo— precisar algo más qué se entiende por constitucionalización de un orden jurídico.

2. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDEN JURÍDICO ¿En qué consiste el proceso histórico (real) de constitucionalización del orden jurídico? Según Riccardo GUASTINI, este proceso es el resultado de la combinación de un conjunto de factores que pueden darse en mayor o menor medida en un orden jurídico determinado. La constitucionalización de un orden jurídico es, pues, una cuestión de grado, no de todo o nada. Estos factores mencionados por GUASTINI 2, interpretados con cierta libertad, son los siguientes: 1) El orden jurídico cuenta con una Constitución rígida que incorpora una relación de derechos fundamentales. Por rigidez de la Constitución (frente a la flexibilidad de la legislación) se entiende inmodificabilidad o resistencia a (dificultad para) su modificación. Se trata —según GUASTINI— de una condición necesaria y bien puede decirse que cuanto mayor sea la rigidez constitucional (

la dificultad para el cambio del texto constitucional), mayor será la tendencia a la constitucionalización de ese orden jurídico. 2) Está prevista la garantía jurisdiccional de la Constitución. En realidad, al igual que el factor anterior, se trata también de una condición necesaria para la constitucionalización de un orden jurídico. Implica que la rigidez desemboca en una genuina je1 «En mi opinión —escribe M. ATIENZA— el positivismo ha agotado su ciclo histórico, como anteriormente lo hizo la teoría del Derecho natural. Al igual que BLOCH escribió que «la escuela histórica ha crucificado al Derecho natural en la cruz de la historia», hoy podría afirmarse que «el constitucionalismo ha crucificado al positivismo jurídico en la cruz de la Constitución». ATIENZA, 2006: El Derecho como argumentación, Barcelona: Ariel, p. 44. 2 GUASTINI, 2006: Lezioni di teoria del diritto e dello Stato, Turín: G. Giappichelli editore, pp. 239 y ss. «En un orden jurídico no constitucionalizado —escribe GUASTINI— el Derecho constitucional [...] tiene un radio de acción limitado: por un lado, disciplina los aspectos fundamentales de la organización del Estado (la distribución de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial [...]); por otro, determina los derechos de libertad de los ciudadanos frente a los poderes públicos [...] Por el contrario, en un orden constitucionalizado, el Derecho constitucional tiende a ocupar todo el espacio de la vida social y política, condicionando la legislación, la jurisprudencia, en estilo doctrinal, las acciones de los a

ctores políticos, las relaciones privadas ...» (p. 240).

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rarquía normativa y en una efectiva imposición de la Constitución sobre la ley. Se produce, además, lo que podríamos llamar «reserva de Constitución»: ciertas materias no pueden ser derogadas o modificadas por ley, sólo por Constitución. 3) Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitución. Ello supone que todos los enunciados de la Constitución se interpretan —independientemente de su estructura y de su contenido— como normas jurídicas aplicables que obligan a sus destinatarios. Desaparece de esta manera la vieja categoría de «normas programáticas», entendida como meras expresiones de programas y/o recomendaciones políticas que no son susceptibles de ser incumplidas ni, desde luego, jurisdiccionalmente garantizadas. 4) Se produce una «sobreinterpretación» de la Constitución. Es decir, se huye de la interpretación literal en favor de una interpretación extensiva, de manera que del texto constitucional pueden extraerse gran cantidad de normas y de principios implícitos. 5) Se considera que las normas constitucionales son susceptibles de ser aplicadas directamente. Por aplicación directa se entiende que todos los jueces, en todo tipo de casos, pueden aplicar las normas constitucionales. Además, esta aplicación directa abarca no sólo las relaciones de Derecho público, las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, sino también las

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