Positivismo Vs. Postpositivismo

POSITIVISMO Y POSTPOSITIVSMO. DOS PARADIGMAS JURÍDICOS EN POCAS PALABRAS*

Josep Aguiló Regla

Universidad de Alicante

RESUMEN. El propósito del artículo es exponer —y contraponer— en diez tesis dos paradigmas jurídicos: el positivista (o legalista) y el postpositivista (o constitucionalista). Palabras clave: paradigma jurídico, positivismo, legalismo, postpositivismo, constitucionalismo. ABSTRACT. The purpose of this article is to expound —and to contrast to each other—, in ten theses, two legal paradigms: those of positivism (or legalism) and postpositivism (or constitutionalism). Key words: legal paradigm, positivism, legalism, postpositivism, constitutionalism.

* Este texto viene a ser un resumen del Capítulo I de un libro que aparecerá en breve y que llevará por título Sobre Derecho y argumentación [Palma de Mallorca: Ed. Lleonard Muntaner, 2008]. Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación SEJ 2007-64044/JURI, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia.

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30 (2007)

ISSN: 0214-8676

pp. 665-675

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1.

INTRODUCCIÓN

L

a expresión «constitucionalización del orden jurídico», en el sentido que aquí nos va a interesar, alude a un proceso histórico que ha tenido lugar en paises europeos y lationoamericanos, que es el resultado del constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros dias y que está produciendo una transformación profunda en la concepción del

Estado de Derecho. En esta transformación del Estado de Derecho, que puede sintetizarse en la fórmula «del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho» (o «del imperio de la ley» al «imperio de la constitución»), se ha situado también la crisis del paradigma positivista en la cultura jurídica y el tránsito hacia un paradigma postpositivista 1. El propósito de este artículo es exponer y contraponer de manera sucinta —y espero que clara— estos dos paradigmas jurídicos, el positivista y el postpositivista. Pero antes de entrar en ello, conviene —creo— precisar algo más qué se entiende por constitucionalización de un orden jurídico.

2. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDEN JURÍDICO ¿En qué consiste el proceso histórico (real) de constitucionalización del orden jurídico? Según Riccardo GUASTINI, este proceso es el resultado de la combinación de un conjunto de factores que pueden darse en mayor o menor medida en un orden jurídico determinado. La constitucionalización de un orden jurídico es, pues, una cuestión de grado, no de todo o nada. Estos factores mencionados por GUASTINI 2, interpretados con cierta libertad, son los siguientes: 1) El orden jurídico cuenta con una Constitución rígida que incorpora una relación de derechos fundamentales. Por rigidez de la Constitución (frente a la flexibilidad de la legislación) se entiende inmodificabilidad o resistencia a (dificultad para) su modificación. Se trata —según GUASTINI— de una condición necesaria y bien puede decirse que cuanto mayor sea la rigidez constitucional (

la dificultad para el cambio del texto constitucional), mayor será la tendencia a la constitucionalización de ese orden jurídico. 2) Está prevista la garantía jurisdiccional de la Constitución. En realidad, al igual que el factor anterior, se trata también de una condición necesaria para la constitucionalización de un orden jurídico. Implica que la rigidez desemboca en una genuina je1 «En mi opinión —escribe M. ATIENZA— el positivismo ha agotado su ciclo histórico, como anteriormente lo hizo la teoría del Derecho natural. Al igual que BLOCH escribió que «la escuela histórica ha crucificado al Derecho natural en la cruz de la historia», hoy podría afirmarse que «el constitucionalismo ha crucificado al positivismo jurídico en la cruz de la Constitución». ATIENZA, 2006: El Derecho como argumentación, Barcelona: Ariel, p. 44. 2 GUASTINI, 2006: Lezioni di teoria del diritto e dello Stato, Turín: G. Giappichelli editore, pp. 239 y ss. «En un orden jurídico no constitucionalizado —escribe GUASTINI— el Derecho constitucional [...] tiene un radio de acción limitado: por un lado, disciplina los aspectos fundamentales de la organización del Estado (la distribución de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial [...]); por otro, determina los derechos de libertad de los ciudadanos frente a los poderes públicos [...] Por el contrario, en un orden constitucionalizado, el Derecho constitucional tiende a ocupar todo el espacio de la vida social y política, condicionando la legislación, la jurisprudencia, en estilo doctrinal, las acciones de los a

ctores políticos, las relaciones privadas ...» (p. 240).

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rarquía normativa y en una efectiva imposición de la Constitución sobre la ley. Se produce, además, lo que podríamos llamar «reserva de Constitución»: ciertas materias no pueden ser derogadas o modificadas por ley, sólo por Constitución. 3) Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitución. Ello supone que todos los enunciados de la Constitución se interpretan —independientemente de su estructura y de su contenido— como normas jurídicas aplicables que obligan a sus destinatarios. Desaparece de esta manera la vieja categoría de «normas programáticas», entendida como meras expresiones de programas y/o recomendaciones políticas que no son susceptibles de ser incumplidas ni, desde luego, jurisdiccionalmente garantizadas. 4) Se produce una «sobreinterpretación» de la Constitución. Es decir, se huye de la interpretación literal en favor de una interpretación extensiva, de manera que del texto constitucional pueden extraerse gran cantidad de normas y de principios implícitos. 5) Se considera que las normas constitucionales son susceptibles de ser aplicadas directamente. Por aplicación directa se entiende que todos los jueces, en todo tipo de casos, pueden aplicar las normas constitucionales. Además, esta aplicación directa abarca no sólo las relaciones de Derecho público, las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, sino también las relaciones de Derecho privado, entre ciudadanos

(entre particulares). 6) Se impone el modelo de la interpretación de las leyes conforme a la Constitución. Esta característica no tiene que ver con la interpretación de la Constitución que, como ya se ha visto, tiende a ser extensiva, sino con la interpretación de la ley. De todas las interpretaciones posibles de una ley, el juez debe descartar todas aquellas que vulneren (o sean incompatibles con) la Constitución. 7) Se produce una fuerte influencia de la Constitución en el debate y el proceso políticos. Esta influencia se traduce en que, entre otras cosas, a) los actores políticos muestran una acusada tendencia a acudir a las normas constitucionales para argumentar y defender sus opciones políticas y de gobierno; b) los conflictos y/o las disputas políticos entre órganos de distintos niveles de gobierno tienden a dirimirse jurisdiccionalmente aplicando normas constitucionales; y c) los jueces tienden a no mostrar actitudes de autolimitación o autorrestricción hacia las llamadas cuestiones políticas.

3. ¿UN CAMBIO DE PARADIGMA? No hace falta extenderse mucho más en esta transformación porque creo no exagerar si digo que nadie niega esta evolución del constitucionalismo contemporáneo y este proceso de constitucionalización del orden jurídico. Ahora bien, una cosa es reconocer el «hecho histórico» del paso del «imperio de la ley» a la «constitucionalización de los órdenes jurídicos», y otra muy distinta es la valoración que se haga de este proceso de cambio. En este sentido, no son pocos los autores críticos con esta evolución y

con esta deriva del constitucionalismo. Estos autores vienen a sostener que, en realidad, estos desarrollos están poniendo en crisis al Estado de Derecho mismo. Consideran que se están debilitando las exigencias normativas derivadas del «gobierno de las leyes» y que, en consecuencia, se está retrocediendo hacia esquemas vetustos vin-

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culados al «gobierno de los hombres» (de las elites intelectuales y judiciales). El Derecho —en su opinión— está dejando de ser general (pues la aplicación de los principios constitucionales acaba desembocando en el Derecho del caso), claro (la aplicación de principios implica un razonamiento jurídico que no es puramente deductivo), coherente (los principios constitucionales son contradictorios entre sí y no cabe establecer prioridades estables entre ellos), etc. La crítica, en definitiva, consiste en afirmar que dicha evolución supone un retroceso «civilizatorio», pues se minan las bases sobre las que están construidos los valores de la autonomía de las personas y de la seguridad jurídica, dando entrada a la arbitrariedad y al decisionismo en la aplicación del Derecho 3. Pero más allá de estos planteamientos críticos con esta evolución del Estado de Derecho, me interesa mostrar que dentro de la cultura jurídica se observa una división entre aquellos autores que afirman que los nuevos fenómenos jurídicos exigen la formulación de un nuevo paradigma teórico, y aquellos otros que niegan tal necesidad. Es decir, la cuestión está en determinar si para entender, explicar,

enseñar, en definitiva, dar cuenta de los nuevos fenómenos jurídicos, hay

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