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CAPÍTULO I:

“NOCIONES GENERALES”

I. La Función Notarial.-

La palabra ‘función” deviene del latín “functio”, la cual significa: ejecución, cumplir con; en nuestra materia: desempeñar una función pública, cumplir un deber. También significa el ejercicio de un empleo, cargo u oficio: “functus servi”. En términos latos, entendemos como Función Notarial, a la actividad del notario que consiste en autenticar, legalizar, legitimar, redactar, conservar, reproducir (traslados notariales), otorgar solemnidad de instrumento público a través de la fe pública respecto de los actos y contratos que ante un notario se celebran, o de los documentos, hechos, acontecimientos o circunstancias que certifica.

La actividad del Notario es una profesión que por su naturaleza lleva una buena parte del tradicional “ejercicio liberal”. El Notario cobra honorarios a sus clientes, instala una oficina particular, contrata libremente la actividad, pero en sus funciones básicas y sus servicios se subordina radicalmente al interés colectivo. La prestación obligatoria del servicio, el archivo obligatorio del protocolo y demás documentos, los requisitos de forma para los otorgamientos, las condiciones habilitantes y la estricta supervisión a la que está sometido, hacen de la profesión notarial una profesión “sui generis”, que aunque parcialmente es de ejercicio libre, está reglamentada e implica la prestación de un servicio público. La función notarial mejorada contribuye eficazmente a lograr la paz social a través de la seguridad jurídica que debe brindar la actuación del Notario.

Para Alfonso Barragán, la Función notarial, es la creación y perfeccionamiento del instrumento público, que en el lenguaje jurídico se llama escritura pública e implica las actividades de redactar, conservar y reproducir (copias) de las escrituras públicas. Pero con un criterio más amplio y dentro del campo de la teoría puede decirse que lo esencial de la función notarial es dar fe, conforme a la ley, de los contratos y demás actos extrajudiciales que pasan ante el notario.

II. Naturaleza jurídica de la función notarial.-

La Función Notarial, es de orden público, es la actividad que el notario realiza conforme a ley. Posee una naturaleza compleja: es pública, en cuanto proviene de los poderes del estado y de la ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública.

III. Teorías que explican la función notarial.-

3.1. Teoría Funcionariasta:

Según Castán, las finalidades de autenticidad y la legitimación delos actos públicos exigen que el notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en nombre del Estado y para atender, más que el interés particular, al interés general o social de afirmar el imperio del derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas.

La función notarial es una función pública de carácter administrativo, que consiste en dar forma de ser y de valer a los negocios jurídicos o en establecer la presunción de verdad de ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia por el Notario hecho en el mismo momento en que son para él evidentes, por su producción o por su percepción, en el instrumento público, a requerimiento de las partes y generalmente con la colaboración de éstas.

3.2. Teoría Profesionalista:

En contraposición a la teoría antes comentada, ésta asegura que recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una función pública, es un quehacer eminentemente profesional y técnico.

La función notarial es profesional, documental, autónoma, jurídica, privada, calificada, impuesta y organizada por la ley para procurar seguridad, valor y permanencia de hecho y de derecho, al interés jurídico de los individuos, patrimonial y extra-patrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades, concurrentes o convergentes y en hechos jurídicos, humanos o naturales, mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo confiado a un notario.

3.3. Teoría Eclética:

De acuerdo a esta teoría, el Notario ejerce una función pública sui generis, porque es independiente, no está enrolado en la administración pública, no devenga sueldo del Estado; pero por la veracidad, legalidad y autenticidad que otorga a los actos que autoriza, tiene un respaldo del Estado, por la fe pública que ostenta. En síntesis, el notario es un profesional del derecho encargado de una función pública.

La función notarial es una función pública de ejercicio privado. El escribano es un profesional de derecho a cargo de una función pública. La caracterización de la función notarial como función pública no implica atribuir la calidad de funcionario público al notario.

La función notarial es una función pública de ejercicio privado, controlada y reglamentada por tratarse de una función social. En todo caso, la función notarial se efectúa a instancia de parte y, pese a ejercerse al servicio de intereses privados, respetará siempre el interés público.

IV. Medios de la Función Notarial.-

4.1. Medio subjetivo:

Idoneidad profesional, o sea la calidad y pericia jurídica que tiene que tener el Notario para recibir e interpretar jurídicamente la voluntad que le exponen las partes; manifestación de voluntad que quedará estampada en el documento en forma legal. En ese trámite están o deben estar incursos los medios técnicos que garanticen la seguridad y permanencia en base a la idoneidad del Notario, su buena fe y en general sus cualidades de hombre de bien.

4.2. Medio objetivo:

La objetividad notarial se plasma en el documento que elabora en el marco de garantías que establece la ley y que por la prudencia del Notario adquiere seguridad y permanencia a través del tiempo y se carga de valor jurídico por la autoridad que inviste la fedación notarial. De ese modo podemos decir que la función notarial tiene por objeto proveer de documentación especial, pública y privilegiada a los actos, contratos y negocios jurídicos, imprimiendo validez y seguridad al tráfico jurídico. En suma: la función notarial es, fundamentalmente, profesional y documental.

V. Caracteres de la función notarial.-

5.1. C. jurídico:

La función notarial es una actividad tipificada y reglamentada por normas jurídicas (D. Leg. 1049, D.S. 010-2010-JUS). También en el sentido de que los notario trabajan con el derecho, pues su función es la idónea adecuación de la voluntad de las partes adecuación de la voluntad de las partes al orden jurídico. El quehacer propio del Notario tiene fines jurídicos, pues su actividad se desenvuelve en el ámbito jurídico de la vida social.

La actividad notarial se encuentra regulada y desarrollada por la normativa vigente. El notario trata en su dimensión jurídica, la relación económica, familiar o moral que le llevan los particulares. El carácter jurídico notarial se refiere a hechos o actos voluntarios de la vida cuyo fin es la producción de consecuencias mediatas o inmediatas regidas normativamente.

5.2. C. Precautorio:

La fe pública tiene carácter precautorio, en cuanto cautela los intereses privados, para que no produzcan conflictos. Para Rodolfo Frontera, ello es la prudencia notarial, pues es una virtud por la cual se deben elegir los medios adecuados para lograr el fin deseado, distinguiendo dos etapas:

 Cognoscitivas: Memoria (es el registro de la actividad pasada, para actuar bien en el presente pensando en el futuro), entendimiento o inteligencia (es el conocimiento del presente, de lo que quieren las partes, y si se puede adecuar), razonamiento (nos permite aplicar las reglas de la lógica), docilidad (debemos adquirir los conocimientos de quienes saben más que nosotros), solercia o sagacidad (facultad del hombre de crear cosas).

 Preceptivas: Providencia o previsión (encontrar el tipo legal, la adecuación), circunspección (estudiar las circunstancias del caso, para ver si pueden adecuarse a un determinado tipo legal), precaución o cautela (aconsejar las medidas para evitar el mal, y conseguir el bien).

5.3. C. Imparcial:

La fe pública tiene carácter imparcial, pues el notario es “de las partes”, no de una sola parte. Así, a quien lo requiera se le debe dar la información que necesita, no importa cúal de las partes sea. Existe un severo régimen de responsabilidades, pues la ley quita todo valor a los actos autorizados por un funcionario público en asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados.

El notario es un tercero imparcial, que ejerce una verdadera magistratura precautoria. Debe estar siempre por encima de los interesados comprometidos: su función le obliga a proteger a las partes en forma igualitaria. La imparcialidad como bien jurídico de la institución ha sido puesta a cubierto por el legislador, mediante: un severo régimen de incompatibilidades, la obligación del secreto profesional, y un sistema de responsabilidades civiles, penales y administrativas.

5.4. C. Público:

El notario tiene tal carácter público, en cuanto si bien una posición de

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