Derecho Internacional

ANTOLOGIA

MARCO JURIDICO NACIONAL E INTERNACIONAL II.

INTRODUCCIÓN

El artículo 38 enumera a los tratados, a la costumbre, a los prin¬cipios generales del derecho, a las sentencias judiciales y a la doc¬trina, pero analizando esto, y como habrá de verse más en detalle en lo adelante, se descubre que los tratados son contratos que aseguran particularmente el derecho, o bien, recogen costumbres ya estableci¬das, y por ello han de examinarse en cada caso concreto antes de generalizar su valor. Las sentencias son cristalizaciones del derecho existente, o modificaciones de él, o recogen costumbres o doctrinas. La doctrina a su vez, en los tiempos actuales, es sólo evidencia del derecho, pues se ha reducido su papel. Por lo que se refiere a la cos¬tumbre, puede decirse que ella es en sí misma derecho, y la práctica, aunque parecida, no es sinónima de la costumbre y por ello parece arbitrario incluirlas bajo el mismo rubro, el inciso b). Otro defecto del artículo 38 es que no comprende todas las fuentes posibles, p. ej., las decisiones de órganos y organismos internacionales, o bien, el de¬recho interno y en ciertos casos, la política.

CAPITULO

I

Las Teorías

a) Teoría tradicional.

Existe lo que se llama la "teoría tradicional" de las fuentes del derecho y que ya no puede aceptarse por más tiempo, pues no se funda en análisis realistas, sino en reflexiones especulativas sobre el origen de la validez metafísica de las normas legales.

Probablemente mucha de esta indulgencia en concepciones metafí¬sicas se deba a que se utiliza la doctrina de las fuentes como argumento para apuntalar una posición filosófica sobre la naturaleza y la validez del derecho de gentes, es decir, tanto la teoría de lo que puede ser "fuente" como el probable valor de una u otra de las fuentes que pue¬dan aceptarse se emplean con un criterio finalista, para probar al -tra¬vés de esto la certeza de la postura que se adopta en cuanto al funda¬mento y a la esencia del derecho internacional, en otras palabras, el por qué ese orden jurídico resulta obligatorio.

b) Escuela positivista.

La Escuela Positiva mantiene con diferentes matices que las fuen¬tes admisibles son las que se derivan del consentimiento de los Esta¬dos, o sea, que todo el derecho internacional es derecho convencional. En esta concepción, la esencia del derecho es la que se impone a la sociedad por una voluntad soberana. O sea, que el derecho es de crea¬ción artificial, de arriba hacia abajo.

c) La teoría naturalista.

Las- teorías naturalistas sostienen con más o menos uniformidad que existe una fuente supersensoria de todo el derecho, y el ser hu¬mano no hace sino descubrirla. La esencia del derecho desarrolla su propia vitalidad dentro de la sociedad. El crecimiento del derecho es espontáneo, hacia arriba. La autoridad, aunque es obedecida, es en sí misma creación del derecho.

Esta antinomia trae no sólo diferencias de apreciación en lo que pueda constituir una fuente, sino en cuanto al valor relativo de cada una de ellas frente a sí. Esta inacabable controversia ha estancado la doctrina de las fuentes y ha impedido en cierta forma el desarrollo del derecho internacional. Ante las evidentes limitaciones y excesos de celo doctrinario de la teoría tradicional o clásica, ella ha venido siendo paulatinamente descartada. En su lugar han surgido nuevas corrien¬tes, como la tesis sociológica (supra, p. 63) Y como la teoría predomi¬nante, que se mueve alrededor del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas.

d) La tesis sociológica.

La tesis sociológica del derecho internacional cuando se aplica al análisis de los procesos creadores de reglas legales interestatales, puede resultar bastante sugestiva, y aunque menos racionalista, más pragmática que sus predecesores. Ella viene a ser una protesta contra la concepción ortodoxa del derecho como emanación de una sola autoridad, o como un cuerpo de proposiciones explícitas y comprensivas aplicables, por interpretación certera, a todas las pretensiones, relaciones o conflictos de interés. Al analizar el factor socio-político que sirve de infraestructura al derecho, como lo están haciendo ya desde hace algún tiempo partidarios de esta escuela, se está prestando un señalado servicio a la doctrina general de las fuentes, pues así podría encontrarse que éstas serían una descripción general de los procesos y de las instituciones capaces de dar cuerpo a una norma jurídica internacional y que no hay nada metafísico detrás de ellas.

e) La escuela sociológica.

La escuela sociológica principia apenas a manifestarse, y aún falta un largo trecho para que surja un tratamiento sistemático de las fuen¬tes empleando el acceso sociológico, pero con el fin de rodear los obs¬táculos causados por la falta de acuerdo y por las exageraciones y restricciones de la postura tradicional, podríamos convenir aquí en algo que parece ir ganando poco a poco el asenso de los tratadistas, por lo menos en principio e inconscientemente en ocasiones, o sea, en el aserto de que existe una descripción aceptable de los modos de creación de las normas internacionales, contenida o compendiada en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas.

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