Derecho.

5abril

Conceptos de fuentes de Derecho Romano: Denominamos fuentes a los antecedente de tipo jurídicos, históricos e institucionales en los que una determinaba rama del derecho logra DESCRIBIRSE A SI MISMA. Las fuentes participantes en el derecho romano se caracterizaron por provenir de lo que hoy llamamos casuística o lo que doctrinariamente se denomina Costumbre .

Roma desde el punto de vista histórico vía jurídico logró captar para si diversas fuentes que se iban diferenciando de las unas de las otras, ya sea de su aporte cultural o el periodo que existiera siendo cada una de estas de mayor o menor producción jurídica y por cierto en sus fuentes.

Los casos que el legislador romano o creador de la norma fue conociendo, lo comenzó a adaptar la solución de conflictos que en su máxima expresión se convirtieron en ley los que a su vez formaron instituciones, es decir conjunto de disposiciones, doctrinas y principios descriptores de relaciones ya sea entre personas entre estas y las cosas, y entre personas y las autoridades tanto políticas, judiciales, religiosas.

Las costumbres de mayor prevalecencia en roma fueron las que determinaron la creación de los llamados libros jurídicos o cuerpos legales, siendo el mas famoso el CORPUS JURE CIVILE (cuerpo del derecho civil) que se inició en los primeros periodos de roma logrando la expansión bibliográfica en periodos tales como la republica y la época de los cónsules.

FUENTES:

-Costumbre: se le define como aquella que nace de la repetición constante de ciertos actos en el tiempo y que en un cierto medio social pasan a constituirse en una imperativo (exigencia) jurídico.

De acuerdo a los elementos que se extraen de este concepto podemos señalar que HAY UN ELEMENTO MATERIAL Y OTRO ESPIRITUAL O INMATERIAL. El material está determinado por la repetición constante de estos hecho, en cambio inmaterial esta dado por el imperativo jurídico, que los romanos llamaban el OPINIO IURIS que significa de que esta reiteración hace que esta actúe con certeza que es un imperativo jurídico y por tanto aceptada por una generalidad.

De la costumbre se señala tanto en el derecho romano como en el derecho internacional publico de que esta responde ciertos niveles o estratos de clasificación; asi tenemos una costumbre local, regional e internacional o universalmente aceptada:

Costumbre local: es aquella que tiene validez en un territorio cierto y determinado y que eventualmente pueda comprometer a otro. Ej.: costumbre diplomática que mantenía a Perú y Bolivia de considerar un enemigo común (CHILE)

Costumbre regional: es aquella que involucra actos repetitivos a mas de 2 estados situados en un espacio geográfico mayor ej: Continente

Costumbre Internacional

Esta doctrina fue cultivada por el jurisconsulto hemogeniano quien desarrollo la tesis del Ius Gentium o derecho de gentes, materia que es el antecedente del actual derecho internacional publico, este autor explicó el derecho de gentes a través de una descomposición jurídica en la que formuló la existencia de 3 estratos o ámbitos jurídicos: En primer lugar hablo del derecho civil o derecho privado que a juicio del citado autor velaba por las relaciones entre sujetos o la relación de ests con las cosas dentro de un espacio geográfico determinado. y sin intervención de una autoridad pública; luego ubicaba otro estrato que el llamaba derecho publico el cual si bien se producía dentro de un territorio jurisdiccional, velaba por las relaciones no entre particulares, sino entre estos con la autoridad en lo que los romanos llamaban el Ager publico; sobre estos homogenianos señalaba que existía un derecho que no velaba por las relaciones entre particulares - tampoco en las relaciones con la autoridad sino que mas bien una ciencia que era común a todos los sujetos, sin sujeción a un territorio determinado y que el llamó Ius Gentium (DERECHO DE GENTES).

La costumbre según la doctrina romana también dentro de este proceso de asimilación revestía 2 características:

- Costumbre en formación

- Costumbre cristalizada

La de formación es aquella que se caracteriza por quienes le practican o quienes la imponen se encuentran sometidos a un proceso de implementación, de construcción o si quiere de elaboración. Es la expresión primaria de esta fuente cuando está siendo recién conocida.

Costumbre cristalizada: Esta reviste ya un carácter final, es decir ya se encuentra aceptada por esta repetición constante y reiterada en el tiempo, osea que esta se encuentra moral y humanamente acatada tanto en términos de tiempo como en términos de su uso e incorporación, es decir es una costumbre que ha sido aceptada .

La costumbre es válida asociarla con la oralidad o como también se llama en el ámbito jurídico como el derecho Consueditudinario que es un sistema jurídico que basa su funciónamiento no en el derecho escrito sino en la costumbre, en la tradición, en la oralidad y que hasta el dia de hoy forma parte integral de una importante fuente de producción jurídica del derecho Anglosajon o también llamado el JUDE MADE LAW británico. El derecho ingles sostiene su fundamento y Naturaleza jurídica, en las determinadas de la "costume british" o costumbres británicas, cuestión que se apoya tanto en el derecho objetivo o atributivo, como en la norma general inglesa. Prueba de lo anterior la encontramos en la constitucion británica de 1215 mandada a dictar por el rey Juan Sin Tierra, el objetivo de esta normativa fue que el rey auto controlaba el ejercicio de su poder sostenido sobre la creación de un importante instrumento jurídico denominado "Habeas corpus", que nuestra legislación denomina recurso de amparo, con esta herramienta se instituía una nueva costumbre en el sistema ingles, y que consistía en hacer responsable, política y administrativamente al rey, respecto de sus actos de gobierno.

Lo interesante de esta constitución es que hasta el día de hoy prevalece, no es escrita y prácticamente casi 800 años, sus 38 artículos se mantienen casi inalterables, aunque se le han incorporado 18 modificaciones para ajustarla a nuestros tiempos. El procedimiento británico de justicia también se basa en un sistema de costumbre puro y la amplitud del recurso "habeas corpus" adquiere la misma calidad que el recurso de apelación en nuestra legislación. De hecho un tribunal británico de primera instancia llamado tribunales de la calle o JUDEN STREET al conocer y fallar alguna causa solo en aspectos de forma puede ser recurrido a través del recurso HABEAS CORPUS, el cual no se tramita ante el mismo tribunal, sino que a un tribunal superior igual a una corte de apelación, está denominado High Court o altas cortes, estos tribunales que gozan de una compleja estructura y funcionamiento. Primero se pronuncia a través de la procedencia del recurso por medio de un tribunal unipersonal integrado por un juez, de la resolución que este emita acogiendo o denegando el recurso, apela a un tribunal llamado corte divisional, integrada por 3 miembros osea un tribunal colegiado, pero este tribunal, solo se pronuncia de la admisibilidad del recurso, de lo que estos resuelvan van al panel de jueces de la alta corte que también es colegiada e integrada por 3 jueces, según la costumbre británica. De lo que esta corte resolviera se podía recurrir en ciertos determinados casos, previo acuerdo entre las partes ante las cámaras de los Lores, o mejor señalando como el panel de jueces en la cámara de los Lores. Este tribunal hoy ya no opera en el sistema británico y fue modificado a contar del 18/12/2008 por el tribunal superior británico, la razón de esto era evitar la confusión de poderes entre miembros de una cámara política desde el punto de vista histórico con materias estrictamente en el ámbito judicial, funciona en salas y cada una de ellas con 5 miembros.

Finalmente diremos que la costumbre en el sistema ingles y al ser un derecho no escrito se resuelve en base a la casuística, es decir que un abogado ingles no estudia leyes , estudia casos que nosotros llamamos jurisdicciones (en chile casi terciarias). En base a esta estructura los jueces britanicos aplican el JUDE MADE LAW, que habilita al juez a ir creando derechos para el caso concreto, el cual descansa sobre casos anteriores siempre que sean iguales o similares a los que conoces. Esto se denomina en el Sistema Británico como THE PRECEDENT LAW .

12abril

Los precedentes judiciales del sistema ANGLOSAJON son una expresión pura del derecho no escrito, o DERECHO COSUEDITUDINARIO, el cual es por cierto el que explica en su sentido más intimo qué es la costumbre en el derecho.

El derecho chileno por cierto, toma elementos basados en la costumbre, pero para ello recurre a esta fuente de la misma manera en que Don Andres Bello le reconoce validez a la misma, expresada en el articulo civil 2 del código civil chileno, en el sentido de que el autor, le asigna un valor secundario expresándose que las partes se someterán a aquellas en los casos en que la ley "Se remita a ella ". El autor Pedro Lira Urquieta en su obra análisis sobre el mensaje del código civil de 1952 señala que ANDRES BELLO le otorga este carácter secundario a la costumbre, basado solamente en la naturaleza jurídica del derecho chileno, que es de raíz continental romanista, continental porque somete la acción, conocimiento y resolución de causas a la teoría de la territorialidad absoluta, es decir esto significa que los hechos, actos que se verifiquen dentro del territorio nacional son competencias de los tribunales chilenos, exceptuándose en algunos casos de extraterritorialidad que se encuentran expresados formalmente

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