Fideicomiso

CAPITULO I.

EL FIDEICOMISO EN GARANTÍA.

1.1.- Antecedentes del Fideicomiso:

El Fideicomiso es una de las formas más raras del Derecho, no obstante goza de enorme éxito en los países anglosajones a través del Trust, como en los países civilistas a través de las distintas formas de fiducia y bajo su propio nombre en América Latina.

Para poder entender las peculiaridades propias de éste contrato, es necesario que nos remontemos a sus orígenes, que según la mayoría de los estudios realizados, se encuentran en el Derecho Romano, pero que sufrió modificaciones importantes por la influencia del derecho anglosajón.

En sus inicios ésta figura fue utilizada como una forma de salvar impedimentos legales y lograr darle, a ciertos bienes, un destino que por leyes de esa época, estaba proscrito o, incluso, para poner determinados bienes a salvo de una posible confiscación por causas políticas. Éste negocio se basaba únicamente en la confianza que el transmitente tenía con el adquiriente; el primero le trasmitía al segundo la propiedad de un bien, y le encomendaba que hiciere uso como dueño conforme a sus instrucciones.

Con el transcurrir del tiempo, y como una suerte de reacción ante los incumplimientos en que el adquiriente incurría, se le fue recortando su potestad sobre los bienes transmitidos, para llegar a convertirse en un titular jurídico, pero con poderes limitados por la normatividad jurídica y por la intervención de la justicia; “priorizando la realidad subyacente que era la verdadera voluntad del encargo del transmitente. Nacieron así las primeras acciones de tipo judicial, que permitían al constituyente del fideicomiso acudir en reclamo al pretor”

Etimológicamente, “el término “Fiduciario” proviene del latín Fiducia, que significa esperanza cierta, confianza (fides); esta confianza se encuentra personalizada en las figuras del fiduciante y el fiduciario” ; y las primeras manifestaciones de lo que denominamos la familia del fideicomiso se encontraría en el fideicomissum que representaba la forma como los romanos sorteaban el impedimento de heredar a determinadas personas dispuesto por el ordenamiento jurídico

Analizando su significado, ésta se traduciría en un encargo que una persona le hace a otra y que se plasma en un contrato de carácter jurídico. Entonces, “el valor fundamental estará dado por el "contenido" del contrato, el cual a su vez dependerá del "encargo" realizado entre las partes que acuerden y firman éste documento” .

El Fideicomiso en la antigua Roma fue concebido como una de las formas más primitivas de garantía real, porque hasta ese momento se desconocían los actuales derechos reales de prenda e hipoteca. Inicialmente ésta figura “estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un carácter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la contratación .

En el Derecho Romano existieron dos instituciones distintas que antecedieron al fideicomiso actual: la Fiducia, que era de fuente contractual; y el Fideicomissum, de fuente testamentaria. La primera funcionaba por actos inter vivos, en tanto que la segunda se desarrollaba en los negocios mortis causa.

En el caso de la Fiducia, bien se podía tratar de una fiducia cum amico o de una fiducia cum creditore.

- La fiducia cum creditore: ésta figura operaba en provecho propio, donde el deudor garantizaba su obligación, transmitiéndoles bienes determinados al acreedor, el cual a la vez, se obligaba a devolver estos determinados bienes en el momento, que se cancelaba la obligación. Fue el antecedente de lo que hoy conocemos como fideicomiso en garantía.

Esta figura jurídica, se considera actualmente, como el antecedente del fideicomiso de garantía.

- La fiducia cum amico: su fundamento era la relación de confianza como negocio en interés ajeno. Generalmente servía como garantía, en la que al final de la relación obligatoria, el deudor trasmitía la cosa garantía al mismo acreedor

Sin embargo, en la época post clásica su empleo se fue reemplazando por otros tipos de contratos, que adoptó formas más desarrolladas o perfeccionadas; y “los compiladores sustituyeron sistemáticamente este contrato por la prenda o hipoteca o por el depósito o el comodato…” . No obstante, la fiducia constituye el antecedente más remoto de nuestro fideicomiso.

Respecto a la figura del Fideicomissum o Fideicomiso Testamentario, era utilizado cuando un testador quería favorecer a una persona que era incapaz de sucederlo por las proscripciones contenidas en las leyes de esa época. De este modo, el testador rogaba a un heredero capaz de sucederlo que fuese el ejecutar de un encargo o encomienda, cuyo objetivo era darle al incapaz un bien particular o parte del acervo hereditario que, de otra manera, no tendría derecho a recibir .

Se conocieron distintas formas de fideicommissum, como la pura o simple, la condicional, la particular, la universal y la gradual; aunque se entiende que estas categorías fueron establecidas por los intérpretes del derecho romano, ya que la única distinción que se encuentra en los textos romanos originales es entre fideicomissaria haereditas, que se refería a todo o parte de la herencia y fideicommissum singulae rei, que era aquel en que se dejaban cosas determinadas .

En el Derecho Romano, también se desarrollaron otras formas incipientes de fideicomisos de administración y garantía, pero fundamentalmente se aplicó en el derecho sucesorio .

No obstante que los orígenes del Fideicomiso se hallan al Derecho Romano, otra de sus vertientes fue el Derecho Anglosajón; que a través de la figura del Trust (nombre con el cual se desarrolló) y su aplicación en el sistema del Commom law en las cortes americanas y en la práctica contractual, fueron factores determinantes de la figura actual del fideicomiso . Pues es el Derecho Anglosajón “quien aporta de manera sustancial a lo que hoy conocemos como fideicomiso en las legislaciones occidentales”

El antecesor del trust viene a ser el use, que fue creado hacía el S. XIII con el fin de eludir restricciones a la libre disposición y utilización de los bienes inmuebles. Mediante el use, una persona (settlor) trasmitía la propiedad sobre tierras a otra (feoffe of use), para que ésta permitiera el pleno goce de aquellas a un tercero (cestui que use), que podía ser el propio settlor. Se basaba exclusivamente en la confianza ya que no había acción legal alguna, por tal motivo cuando existía sólo el Common law, el cestui se veía absolutamente desprotegido frente a los abusos del feoffe, a quien el derecho le reconocía plenas facultades de uso y goce de la propiedad fideicometida.

Mediante el Trust, una persona denominada a settlor, confía la propiedad a otro, trustee, para que se encargue de ella en beneficio de otra persona (beneficiario). El trustee se encuentra investido del control y la administración de la propiedad y entregar las ganancias que produce la misma al beneficiario . Provocando la concurrencia de dos clases de derechos de propiedades diferentes: uno legal, en la cabeza del Trustee; y otro equitativo, en cabeza del Settlor.

Roberto Goldschmidt define al Trust como “una relación fiduciaria en virtud de la cual una persona, como titular de ciertos derechos, está sometida a obligaciones fundadas en la equidad en beneficio de otra persona, o por interés de orden general”

Para Bravo Melgar, el Trust “es una institución sui generis del sistema jurídico inglés en la que existían dos tipos, o modalidades de dominio y de propietarios merced a la unidad que resultaba de la coexistencia de dos ramas jurídicas separadas” . Rasgo fundamental que sustenta la diferencia que existe entre el Fideicomiso Romano y el Trust Anglosajón, puesto que el segundo es un sistema de doble dominio (propiedad legal y propiedad equitativa) donde el propietario y el beneficiario comparten los atributos de la propiedad sobre los bienes transferidos; contrariando los pilares del derecho latino, donde la propiedad es exclusiva.

En el contexto latinoamericano, el Fideicomiso que se adoptó tiene como antecedente formal el trust-anglosajón ; sin embargo, ello no significa que derive de él, sino que las legislaciones latinoamericanas se inspiraron y nutrieron de ésta figura, adaptándola al derecho privado del derecho latino .

Ésta adaptación al derecho continental se ha dado con diversos grados o matices, inclusive destacados autores hablan de una suerte de “latinoamericanización del Trust”. Se ha considerado que su asimilación y puesta en práctica ha seguido un arduo camino de tanteos y vacilaciones, debido a la dificultad de “importar” ésta figura de molde anglosajón, basada en un sistema dual de derecho en el que conviven dos especies de dominio al desgajar el derecho de propiedad.

Los primero que países que iniciaron su regulación fueron Panamá en 1925 y México 1926. Otros países que les siguieron fueron Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Panamá, Perú, Puerto Rico, Venezuela, Paraguay y Argentina. No obstante, los países donde su utilización es más difundida es en Panamá, México, Puerto Rico y Argentina .

Cada ordenamiento dota al fideicomiso de notas generales y comunes de cualquier tipo de fideicomiso que se practica en Latinoamérica; no obstante, se acentúan también ciertas particularidades propias que varían respecto a otros fideicomisos. Desde un punto de vista general, los elementos comunes de los fideicomisos vienen a ser los siguientes:

- El fideicomiso se constituye

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