Fuentes Del Derecho

LAS FUENTES DEL DERECHO

En sentido gramatical fuente significa, origen, causa, nacimiento, manantial, generadora; es decir donde nace, se origina, se inicia algo, en derecho, se utiliza el vocablo fuente como metáfora, para ilustrar mejor el origen o la forma de producción del mismo. Todos vemos las corrientes de los ríos pero muy pocos sabemos en donde brota su caudal, de ahí que también tengamos de alguna manera noción del Derecho, pero en muchos casos no sabemos de donde proviene, de ahí la importancia de la ciencia al buscar y comprobar las causas, el por qué de las cosas. Científicamente es ineludible conocer la relación de causalidad; es decir relación causa-efecto.

El creador de la Teoría Pura del Derecho; Hans Kelsen dice: ¨ que fuente del derecho es una expresión metafórica con más de un significado. Cabe designar así solo los métodos de producción de derecho (la legislación y la costumbre), sino toda norma superior, en su relación con la norma inferior cuya producción regula. De ahí que por fuente de Derecho pueda entenderse también al fundamento de validez y especialmente, al último fundamento de validez, la norma básica de validez jurídico-positiva que de una norma jurídica, es decir, la norma superior positiva que regula su producción.

Fuentes del Derecho constituyen entonces todas las causas, hechos y fenómenos que lo producen.

La Ley del Organismo Judicial en su artículo 2º. Dice ¨La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia la complementará.

La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.¨

CLASIFICACIÓN

El tratadista Máximo Pacheco, en lo relativo al problema de la diversidad de acepciones de las fuentes del Derecho, cita a Luis Legaz y Lacambra, quien dice: ¨Fuente del Derecho puede significar: a) Fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido Derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.); b) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social ( la naturaleza humana, en el sentido jurídico, la economía, etc.) c) autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo, etc.); d) acto concreto creador del Derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, etc ,); e) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de Derecho. f) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento, costumbre, etc.); g) fundamento de un derecho subjetivo.

Máximo Pacheco, está de acuerdo con la definición de fuentes del Derecho del autor Julio Cueto Runa, quien las considera así: ¨Las fuentes del Derecho son criterios a los que se ocurre en el proceso de creación normativo en búsqueda de la objetividad, es decir, en procura de un punto de vista que no solo sea expresión de la convicción de quien actúa, sino que pueda ser aceptado como propio por la mayoría de integrantes de un grupo social.

Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma, las clasifican en: históricas, reales, psicológicas y formales. Recaséns Siches, que las denomina modos de producción, establece las originarias (las que conocemos como reales) y derivativas, (formales) Miguel Reale clasifica las fuentes (como formas de poder) en: proceso legislativo; jurisdicción, usos y costumbre y la fuente negociar; Máximo Pacheco, al igual que Roberto José Vernengo y Carlos Mouchet se inclinan por la de fuentes reales o materiales y fuentes formales; García Máynez clasifica las Fuentes del Derecho en Reales, formales e Históricas, el autor guatemalteco, Santiago López Aguilar las clasifica en primarias y secundarias, primarias son las fuentes reales y como principales fuentes secundarias cita las históricas, derecho comparado y las formales, y estas últimas que las divide en originarias; la legislación y las derivadas que son: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los contratos y pactos colectivos de condiciones de trabajo, el derecho comparado.

FUENTES REALES

El maestro García Máynez, denomina fuentes reales: ¨a los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas.

Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma dice que las fuentes reales que: ¨son los acontecimientos sociales, políticos y económicos que dan lugar al nacimiento y desarrollo de una determinada institución jurídica.

El autor Máximo Pacheco dice: ¨son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc, que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas.¨

Factores históricos: Para referirnos al factor histórico como fuente real del derecho debemos partir ineludiblemente que la historia como ciencia es ¨el estudio de la sucesión discontinua de los diferentes modos de producción¨ de ahí que sea evidente que el transcurso del desarrollo histórico del humano se encuentra determinado por las condiciones materiales de su existencia como lo son la producción social y las relaciones de producción que agrupa al hombre en torno a sus intereses ya sea como clase dominada o como dominante, o lo que conocemos en las leyes de la dialéctica como unidad y lucha de contrarios, ley que se manifiesta a partir del régimen esclavista en los distintos modos de producción.

Factores políticos: La política como ciencia es considerada como la lucha de las clases antagónicas con el objeto de alcanzar el poder y su pretensión por mantenerse en el mismo. Todos estos acontecimientos que determinan la lucha por llegar al poder, en su máxima expresión, los partidos políticos, los sindicatos y agrupaciones populares, de forma alguna se conjugan en una lucha de clases entre la clase dominante, quienes a través del terrorismo militar e ideológico intentan mantenerse en el ejercicio del poder y la clase desposeída, por disminuir las desigualdades sociales o por alcanzar el poder en beneficio de las clase mayoritaria.

Factores sociales: El fenómeno social, sus causas y sus efectos, son los elementos, objeto de estudio de lo que se conoce como sociología. La sociedad en su infinita y dialéctica gama de las relaciones produce o genera hechos y actos, que mediata o inmediatamente se convertirán en normas jurídicas; para asegurar la continuidad de la explotación del hombre por el hombre, de que el fenómeno social constituye, una fuente inagotable de Derecho.

Factores económicos: La economía como ciencia que estudia las leyes específicas de producción intercambio y consumo de bienes materiales en las diferentes etapas del desarrollo histórico de la sociedad. Todos los factores aludidos son de trascendencia para la producción del derecho, pero la economía es el factor esencial, pues a su alrededor gira el interés de la clase dominante de seguir incrementando la explotación para promover el desarrollo de las fuerzas productivas y apropiarse de la mayor cantidad de riqueza posible.

Factores culturales: Los fenómenos culturales que contiene la sociedad, incluye una gama de diversa índole, tales como: el conocimiento, los artístico, lo religioso, lo ético, que le dan un carácter peculiar a cada sociedad, son también generadores de derecho, debido a que no existe ámbito social que de alguna manera no produzca derecho y por ende regulador de las normas jurídicas, verbigracia el mismo conocimiento, lo artístico y lo religioso y además el deporte, transporte, educación, comercio, informática, salud, seguridad.

Factores éticos: La Ética es una rama de la filosofía, cuyo fundador fue Sócrates. La palabra ética o Filosofía Moral es la ciencia de las costumbres humanas; las acciones humanas pueden ser buenas o malas, laudables o reprochables, justas o injustas en una palabra, morales. La ética estudia la moralidad de las acciones humanas o conductas del hombre. La ética tiene que fundamentarse en principios de universal validez los actos humanos constituye la realidad moral; y su conjunto, el orden moral. Estos factores éticos o morales como ya vimos también construyen un conjunto ordenador al igual que el derecho, que al producirse en las relaciones sociales dependiendo de la coyuntura van a generar normas jurídicas, para integrarse al conjunto ordenador sancionador denominado Derecho.

Factores religiosos: La religión es el conjunto de normas fundamentadas en la voluntad divina de un creador del universo, coincide en muchos aspectos con el Derecho, tal fue la influencia del cristianismo como fuente del Derecho en los primeros siglos de nuestra era. Así en el contexto religioso muchos de sus hechos y actos son productores también de normas jurídicas especialmente las contenidas en el Derecho Canónico.

FUENTES FORMALES

¨Son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho.¨

Villoro Toranzo cita a Bonnecase, quien define las fuentes formales del derecho como: ¨Las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho.

Según García Máynez las entenderse ¨como los procesos de creación de las normas jurícas¨.

Otra definición de García Máynez. ¨son el cauce por donde corren y se manifiestan las primeras (fuentes reales).¨

Los autores Bernal y Ledesma afirman: ¨que significan formas de producción de la norma jurídica; esto es, como una regla llega a establecerse y hacerse de obligatorio cumplimiento para todos los miembros de una sociedad¨

Los autores Santiago López Aguilar, en su clasificación de las fuentes del Derecho

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