Marco del debate doctrinal

2. ¿Qué distintas concepciones de justicia aparecen reflejadas en el texto? ¿Cuál es la valoración que hace Kelsen de ellas?

El papel de la buena fe en los pactos, arbitrajes y contratos

Índice:

1.- Observaciones preliminares.

2.- El pactum en las XII Tablas. Los pactos en el ius gentium. La sanción de los pacta conventa en el edicto pretorio.

3.- De la fides primitiva como fundamento de los pactos a la bona fides como regla de conducta y medida de responsabilidad en los negocios iuris gentium.

4.- Bona fides y aequitas como elementos de interpretación y aplicación de los pacta conventa reconocidos y protegidos por el ius praetorium.

5.- Origen de la noción de arbiter. Tipos de arbitraje. El arbitrium del pactum conventum bonae fidei como antecedente del iudicium bonae fidei.

1.- Observaciones preliminares

En el marco del debate doctrinal surgido en torno a cuál sea el origen y la naturaleza jurídica de los juicios de buena fe en una primera época, y del iudicium, con posterioridad, las divergencias de opinión oscilan entre las de aquellos autores que ponen el acento en la fides primitiva o los mores maiorum, a las de aquellos otros que lo hacen descansar en la jurisdicción de los pretores, la labor de la jurisprudencia, las leges o el ius. Se trata, en todo caso, de un problema complejo, como todos los de génesis agravado, en el supuesto que nos ocupa, por la inexistencia de fuentes concluyentes.

Los contrapuestos puntos de vista, no han logrado, no obstante, a mi juicio, arrumbar los postulados básicos de la teoría tradicional y mayoritaria en la doctrina, conforme a la cual de los arbitria, nacidos en el ámbito de la protección otorgada por los pretores a las prácticas e instituciones propias del tráfico comercial y del ius gentium, con fundamento no en el ius ni en las leges, sino en la fides, matizada en la nueva expresión de bona fides, se habría pasado a su incorporación al ius civile como iudicia bonae fidei. Sería conveniente, sin embargo, deslindar entre aquellos juicios de buena fe correspondientes a figuras jurídicas propias de la comunidad política romana, como la fiducia o la tutela, en las que el ius, los mores maiorum o la labor creadora de la jurisprudencia, habrían cumplido un significado papel, y aquellas otras instituciones propias del tráfico comercial interno o internacional, terrestre o marítimo, como la compraventa, emptio-venditio, consensual que es el negotium ex fide bona contractu, por excelencia, o con carácter general las denominadas obligationes consensu contractae

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