La Accion De Inconstitucionalidad

ANTECEDENTES.-

Con la promulgación del nuevo Código Orgánico de la Función Judicial (de aquí C.O.F.J.), publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 del 9 de marzo del 2009, aparece en la esfera de lo legal los principios procesales consagrados en la Constitución de la República del Ecuador (de aquí Constitución), así entonces, por ejemplo tenemos lo que contempla el artículo 75 de dicha Constitución en cuanto a que toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad y que en ningún caso quedará en indefensión. Pero esto no sólo queda en una simple repetición normativa, sino que es claro que el C.O.F.J. dispone que el juez debe en primer lugar fallar sobre la base de la Constitución y por ende no existe posibilidad de hacer omisión ni de las normas constitucionales ni de los principios procesales que tienen rango constitucional y que también se contemplan como quedó dicho en una ley orgánica.

Así, entonces, tenemos que el rol que le concede al juez el artículo 4 del C.O.F.J. que concuerda con los artículos 129 numeral 1 del mismo cuerpo orgánico y 426 segundo inciso de la Constitución, escala en el campo de acción que venía desempeñando anteriormente, puesto que el juez debe aplicar directamente las disposiciones constitucionales y por ello, de ser el caso, crear derechos, quedando sus resoluciones para el caso concreto, por sobre cualquier otra norma de menor jerarquía que, a criterio del juez, contradiga la Constitución. De tal forma que a manera de resumen, podemos afirmar que, por encima de la legalidad de una norma, está la constitucionalidad que tenga, pues faltándole este último carácter indispensable, puede el juez reemplazarla con su resolución. Ya para aspectos de orden general, como el de desplazar del ordenamiento jurídico a una norma legal determinada, entra en juego otras consideraciones e instituciones como por ejemplo el papel de la Corte Constitucional dentro de una acción de inconstitucionalidad.

Continuando con el nivel del juez, sería una mala actuación de éste si realiza lo contrario, pues no sólo que no ha comprendido el mandato constitucional y también legal, sino que además su fallo eventualmente puede ser revisado por la Corte Constitucional mediante una acción extraordinaria de protección, quedando en evidencia, por tanto, su falta de efectividad.

El tratamiento de los principios procesales establecidos en el C.O.F.J. recogidos de la Constitución, es demasiado abundante para tratarlo en un solo artículo, de ahí que el presente trabajo básicamente se centrará en analizar algunas consideraciones relacionadas con la aplicación directa de las normas constitucionales por parte del juez y del enfrentamiento entre la tutela judicial efectiva de los derechos y la incompetencia del juez, a propósito de lo que se contempla en el inciso tercero del artículo 23 del C.O.F.J.

ANÁLISIS.-

Aplicación directa de normas constitucionales.-

La aplicación directa de las normas constitucionales es un aspecto bastante reforzado por el C.O.F.J., pues del artículo 5, por ejemplo, podemos extraer que el juez no puede alegar falta de ley para negar el reconocimiento de algún derecho fundamental, lo cual puede ocurrir inclusive de manera indirecta cuando el juez establezca en su resolución que niega una pretensión porque existe una norma legal que permite al demandado realizar tal o cual acto que el actor considere violatorio de algún mandato constitucional, es decir, el juez indirectamente estaría resolviendo que como no hay una ley que derogue o que haya modificado lo dicho por alguna norma legal, no importa que viole la Constitución y puede seguir vigente; esto es, a mi criterio, un completo error judicial y más aún debe recordar el juez que la norma constitucional y legal establece que ni siquiera la parte está obligada a invocar expresamente la necesidad de aplicar las disposiciones constitucionales, sino que es obligación del juez su debida y oportuna aplicación.

Y ni siquiera la duda razonable y motivada le permite al juez escaparse de la aplicación obligatoria y directa de los preceptos constitucionales, para lo cual es necesario que no se confundan las disposiciones contenidas en los artículos 427 y 428 de la Constitución y los artículos 4 segundo inciso y 6 del C.O.F.J. Una cosa es la duda respecto del alcance o interpretación de alguna norma constitucional, en este caso se debe aplicar de la forma que más se favorezca al constituyente “indubio pro constituyente”, por lo que en este caso no cabe ninguna consulta, ésta se debe dar sólo en el evento de existir alguna duda en cuanto al alcance y aplicación de alguna norma de rango inferior a la Constitución, lo cual implica que si existe una duda es porque no hay otra norma clara de tipo constitucional que establezca alguna situación diferente y es por ello que el artículo se expresa de forma general “es contraria a la Constitución”, de tal modo que el juez luego del análisis de determinada norma, tiene una conclusión dubitativa en cuanto a lo que deba resolver, pero insisto de existir una norma constitucional clara o definida que disponga otra situación, no cabe la menor duda que el juez debe aplicarla. Es decir, en términos muy generales, el juez jamás puede decir que tiene duda porque no sabe si debe o no aplicar una norma constitucional, más aún si sabe que favorece más al constituyente.

Para aclarar más este aspecto, voy a establecer como ejemplo un caso en relación al funcionario recaudador, a veces mal llamado “juez de coactiva”. Resulta que el artículo 66 de la Constitución (derechos de libertad) contiene el numeral 14 que indica que la prohibición de salida del país o arraigo, sólo podrá ser ordenada por juez competente. Por su parte, el artículo 164 (medidas precautelarías) del Código Tributario expresa que el ejecutor podrá ordenar, en el mismo auto de pago o posteriormente, el arraigo o la prohibición de ausentarse. Tenemos, entonces, una norma de carácter legal que permite que un funcionario pueda disponer una prohibición de salida, a pesar de que la Constitución claramente indica que dicha prohibición sólo la puede ordenar el juez competente.

Anteriormente a la promulgación del C.O.F.J., uno de los argumentos más fuertes que se daban a favor de la facultad del funcionario recaudador para ordenar un arraigo, estaba dado por el artículo 3 inciso tercero de la Ley Orgánica de la Función Judicial promulgada en el Registro Oficial 636 del 11

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