La resención en España

[pic 6]   Introducción

Para Jordi Nieva Fenoll la oralidad e inmediación en la prueba no siempre se asemeja a una mayor utilidad y fiabilidad  e  incluso  afirma  que  dicho  método  puede derivar, en algunas ocasiones, en una mayor arbitrariedad, pero a sensu contrario, bajo mi parecer, habría que preguntarse sí ¿una menor proximidad o cercanía del juez sobre la práctica de la prueba es en verdad una garantía que nos conduce eficazmente a nuestro principal objetivo: la verdad absoluta de los hechos?

No obstante, nuestro autor  no se plantea el retorno al antiguo sistema escrito, rígido e insuficiente con el que

se practicaba la prueba, exclusivamente se ciñe a tratar de cambiar el modo con el que se utiliza el sistema vigente para, de esta manera, lograr la plena efectividad y provecho que supone la oralidad e inmediación manejada  en el proceso civil y criminal.

[pic 7]   Ventajas e inconvenientes de la oralidad en la prueba.

Conforme al arcaico  proceso, como  se explica en el artículo,   en el que la práctica de la prueba ni siquiera se realizaba a través del juez, además de ser escrita, sino mediante el trabajador que éste encomendaba, y donde se plasmaba un resumen de lo acontecido por el testigo, perito o las partes, en el cual ni siquiera se expresaba el literal de sus palabras, es lógico concluir que el aumento de la credibilidad es una de las principales ventajas que la oralidad e inmediación han añadido a nuestro proceso.

Pero, desde mi punto de vista,  lo que sí que puede ser debatida es la percepción de si aún así la credibilidad es plena y totalmente verídica porque dónde, cómo en o en qué hay que fijarse para averiguar si una persona miente o está desvelando la verdad de los hechos. Como en muchas ocasiones decimos “ la realidad supera a la ficción”, y los sujetos que declaran pueden estar fingiendo decir la verdad al igual que podrían hacerlo en el  resumen que se presentaba ante el juez sobre su testimonio, más aun, con su comportamiento los individuos que prestan declaración pueden, mediante gestos, acciones, tocamientos, reacciones o cualquier tipo de estrategia correctamente planeada, otorgar una considerable credibilidad a su “verdad”, verdad que en un papel escrito podría carecer de total autenticidad para el magistrado. Ello se enlaza, como dispone el autor,  con la falta de preparación de la gozan los jueces para desarrollar la práctica de la prueba, inexperiencia producida por la ausencia a lo largo de su carrera profesional para observar o practicar prueba alguna, defecto que tendría que haberse suplido mediante la adecuada capacitación de los jueces para realizar dichas actividades procesales con la debida diligencia. Pero, es muy importante exponer como señala el escritor y comparto yo misma, la incoherencia de exigirle al juez un tratamiento psicológico exacto sobre los individuos que prestan declaración, ya que no están preparado para ello, además de

ser una ciencia terriblemente inexacta, en la que hasta los más expertos no disfrutan de un conocimiento exacto sobre ella, como ulteriormente desarrollaremos.

Por otro lado, el profesor muestra que el grado de fijeza que proporcionaba la escritura de todo lo actuado en el proceso no la facilita la oralidad del mismo, al desencadenar que la resolución final del proceso se base, como cita Jordi Nieva Fenoll, “solamente en la memoria del juez, y a reglón seguido de sus recuerdos y apreciaciones”, motivación insuficiente para dictar sentencia. Está problemática puede ser resuelta en su integridad con la grabación de las vistas, siempre posean una calidad suficiente para reflejar la totalidad de lo actuado, y no siempre es así.

A colación de lo anterior, el autor también resalta que la resolución de procesos pueden llegar a gozar de una cierta celeridad, fruto de que el juez no quiera olvidar lo que ha presenciado, y por eso mismo decide resolver el litigio con una mayor rapidez, algo que podríamos observar como una ventaja, pero que en realidad suele desembocar en la superficialidad de las motivaciones, provocada por una mayor vivacidad para dictar el fallo. Asunto que se contrapone al análisis de fondo al que debe someterse el proceso, para así lograr un resultado satisfactorio desde el punto de vista jurídico.

[pic 12]   La sobrevaloración de la inmediación.

A la falta de preparación de la que gozan los jueces para la valoración de algunas pruebas, nos dice el profesor, que se añade otro hándicap: la desmesurada confianza en el criterio probatorio del juez de Primera Instancia.

Esta situación estimuló la desaparición del “motivo del erro de hecho en la apreciación de la prueba”, motivo que había sido consentido en casación (reforma de

1992), además de ir acotando el perímetro de la apelación. Como principal secuela de todo anterior, se fue acogiendo una posición jurídica que fue admitida doctrinalmente por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, cuya base primordial fue el estricto respeto a la inmediación que tenía lugar en el tribunal de primera instancia, y de acuerdo con ese respeto, el tribunal de apelación, al no haber presenciado la prueba, no podría revisar la actividad probatoria que sí había contemplado el tribunal anterior.

Como es coherente, nos narra el autor que la imposibilidad de denunciar la errónea valoración de la de la prueba originó la inmotivación de las sentencias (oprimiendo el derecho a la tutela judicial efectiva) e ignorando las “máximas de experiencia” o “reglas de la sana crítica”, pautas que ayudan a fundamentar las razones auténticas de la convicción judicial.

De esta manera, indica el maestro como  únicas vías de escape para la revisión de las sentencias dictadas en primera instancia: la crítica de la apelación del Derecho positivo o una infracción procedimental o de Derecho Sustantivo, así los tribunales de apelación comenzaron a convertirse en hermanos gemelos de los tribunales de casación.

[pic 17]   Carencias en la formación de jueces

La carencia en la formación de jueces a la que hace referencia el autor gira, principalmente, en torno a la escasa pericia y nefasto manejo de los criterios interpretativos objetivos para poder extraer, de algún modo, una verdad justa.

No obstante, el profesor no excluye la dificultad y complicación que supone la valoración de la prueba, ya que dispone que es prácticamente imposible juzgar a través de un criterio plenamente justo, a sabiendas de quien está manifestando la verdad.

Asimismo, señala la incapacidad de conocer con exactitud quién miente o quien dice la verdad observando por ejemplo, el rostro del declarante, los gestos o reacciones del mismo, e incluso aunque utilizáramos un “patrón de mentirosos”  que hayamos conocido  anteriormente  y  que  nos  pudiera  desvelar  quien  está  simulando  decir  la verdad. Cada ser humano responde de un modo diferente frente a una misma situación, así la imprevisibilidad de un testimonio siempre va a tener su plaza predominante en una declaración.

Pero, no sólo resalta la exclusividad que poseen los comportamientos de los juzgados o tomados en declaración, sino también de los juzgadores, por lo que la uniformidad de las pautas o reglas que éstos pueden llegar a utilizar es un aspecto algo inalcanzable, como el escritor señala “la experiencia de cada observador es distinta”, precisamente por eso no todos los jueces divisarán y analizaran los hechos con los mismos ojos.

De este modo, con el fin de deducir la credibilidad y convicción, los magistrados deben de aplicar las “máximas de experiencia” o también llamadas “reglas de la sana crítica”, un criterio recogido en diferentes artículos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: 295.4 LEC y 384.3 LEC, 348 LEC…, ésta es una expresión ya clásica del procesalismo español, con la que viene a designarse el conjunto de criterios lógicos que debe utilizar el juez para apreciar la prueba.

Jordi Nieva Fenoll nos explica que, en cuento a las declaraciones de personas, la técnica previamente citada se viene conociendo con la denominación de “Psicología del testimonio”,  un  sistema  compuesto  por  extremos  objetivos  garantizadores  de  un correcto análisis o valoración de credibilidad de la testificación, unido a afirmaciones internamente coherentes, contextualizadas y  de las que se obtengan datos objetivos y acreditadores de lo que se dice.

También, critica el patrón predeterminado que es utilizado para efectuar los interrogatorios, y reivindica un modelo singularizado encadenado al tipo de persona a la que se esté interrogando. Para dicho jurista resulta claramente preferible, a la hora de tomar declaración, la forma narrativa en contraposición de la interrogativa. Este último extremo, personalmente, no lo comparto, en primer lugar habría que adecuarse a las circunstancias de cada caso para poder conocer con precisión qué sistema sería más beneficioso con el fin de alcanzar nuestro cometido y ,en segundo lugar, una exclusiva

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narrativa daría lugar a una mayor imprevisibilidad, de la que ya hemos hablado, como consecuencia de que los sujetos tendrían la posibilidad de “guionizar” su declaración o eternizar la misma sin decir nada en claro, un comportamiento que nos manifestaría una realidad opaca y que nos conduciría a una despotismo judicial.

A continuación, relata las deficiencias en la calificación de los diferentes medios de prueba, demandando que: en la prueba pericial los jueces tendrían que gozar de un cierto conocimiento técnico pero superficial de los objetos más frecuentes de pericia; en la prueba documental se requiere una interpretación semiótica textual, esto es, debe ser el texto y no el mensaje el centro del proceso comunicativo, ya que mientras que el mensaje es algo único cuyo significado es dependiente del código interpretativo, el texto es más amplio, pues engloba tanto lo dicho como no lo dicho, lo patente y lo latente, lo que los emisores atribuyen a los receptores  y, viceversa, así como las intenciones que los receptores atribuyen a los emisores, con razón de que hay que comenzar a exceder los límites de un análisis meramente literal de la prueba documental ; y en el reconocimiento judicial expone la necesidad de conjugar tres verbos simultáneamente: ver, percibir y entender.

Conforme a la carencia de jueces, el autor concluye con el deber de conocimientos extrajurídicos que cualquier jurista debe poseer, debido a que el Derecho no se circunscribe limitativamente a unos determinados conceptos o conocimientos, sino que se ubica plenamente enlazado a la sociedad cambiante de nuestros tiempos.

Lo planteado, desde mi prisma como futura jurista, es inobjetivable, pero la exigencia de ciertos saberes extrajurídicos podría incurrir en una desmesurada reivindicación de conocimiento por parte de los magistrados, quienes son expertos en la aplicación del Derecho, pero lógicamente desconocedores de todas las materias técnicas que cada proceso puede proponerles, además del volumen de justicia al que cada día se someten y la dificultad que ello supone. Sí que deben ostentar cierta cultura general, además de la comprensión sobre materias que analizan cotidianamente y estudiar con profundidad  y énfasis los medios de prueba propuestos , pero con ello  no se debe olvidar que son jueces no electricistas, arquitectos, forenses o médicos…

[pic 22]   La  oralidad  y  la  inmediación  como  herramientas  de  exclusión  de  la intuición en la valoración de la prueba.

El profesor señala que la importancia de la inmediación tiene sentido desde la perspectiva de control que el juez debe desplegar sobre las preguntas que se formulan, admitiendo o rechazando éstas con el fin de lograr un interrogatorio limpio y claro, en el cual no se asome ningún ápice de ilegalidad u opresión del interrogado. La presencia del juez en la prueba no puede servirse para percibir las reacciones del sujeto, que como ya hemos planteado, detentan un grado de imprevisibilidad inalcanzable, sino como “inspector” o “vigilante” del mismo proceso.

Aunque, no nos pueda resultar evidente a primera vista, Jordi Nieva Fenoll expone que la oralidad en  la prueba documental es  igualmente útil,  porque en  las

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conclusiones del proceso   los abogados llevarán a cabo las interpretaciones de los documentos aportados,  y es aquí cuando el juez intervendrá activamente rebatiendo o comentando la interpretación desarrollada por éstos, sin perjuicio de utilizar el resto de medios de prueba a esos mismos fines. Este comportamiento activo que desarrolla el juez en las conclusiones avala una debía motivación en la sentencia, además de evitar una interpretación individual, que en lagunas ocasiones procede a confusiones y análisis equívocos.

Antes de recapitular las ideas básicas concluidas por el autor, éste defiende una inmediación que lleva aparejada no sólo el papel activo en las conclusiones del proceso para aclarar la prueba documental, sino que el juez intervenga en el proceso realmente y no sólo formalmente (función controladora), a tenor de esta teoría, el silencio completo del magistrado desvirtúa la razón de ser de la inmediación y compromete la decisión de éste a ser una resolución inatacable, en sensu contrario, si el juez utiliza cierta intuición informal, el tribunal de instancia superior podría analizar y juzgar la inmediación activa del tribunal anterior y poder concluir si en verdad se cumplen las máximas de la experiencia exigidas. Sí el juez se mantiene al margen de todos los comportamientos actuados en el proceso, la conducta percibida por aquél no podrá desvelar ningún tipo de defecto.

[pic 27]   Conclusiones de Jordi Nieva Fenoll.

La oralidad no supone solventar la problemática de los procesos, y además no tiene que servir como fundamente para dictar sentencia con una mayor celeridad.

Por un lado, la inmediación permite la participación activa del juez en el proceso que fomenta  una motivación suficiente y coherente a los hechos y fundamentos que se expongan  por  las  partes.  Por  otro  lado,  el  contacto  directo  con  el  juez,  sin intermediarios, en la valoración de la prueba, no puede suponer la imposibilidad de recurrir dicha calificación por llevar al extremo el respeto a la inmediación.

Como última connotación y como se ha ido señalando durante todo el artículo, el autor sintetiza la indispensabilidad de mejorar la instrucción del juez en materia probatoria, especializándose para ello en la psicología del testimonio o en la semiótica textual.

[pic 28]   Conclusiones personales.

Como habéis podido observar, he ido  intercalando algunas de mis opiniones sobre las teorías que plasmaba el profesor Jordi Nieva Fenoll, pero en mis conclusiones finales voy a rescatar algunos puntos de vista que aún no he introducido.

En primer lugar, estoy totalmente conforme en que la oralidad e inmediación en la prueba ha introducido más “luces” ( ventajas) que “sombras” (desventajas) en nuestro proceso,  en  comparación  con  el  proceso  escrito  y  limitativo  válido  en  tiempos anteriores. Pero simultáneamente, que la introducción de este método no resuelve todas las incógnitas que nos podemos llegar a plantear sobre el proceso es el algo más que

evidente, para empezar porque averiguar la verdad de los hechos es una tarea complejísima, que la misma oralidad o inmediación no puede solventar, aunque pueda ser muy útil, y porque la labor de ser juez puede ser duramente criticada pero difícil solventarla eficientemente.

En torno a la idea de una mayor preparación y capacitación de los jueces en la práctica de la prueba, igualmente la comparto, pero como ya he analizado, con ciertos límites técnicos, ya que el juez no puede ser juez y además, exigirle conocer de forma especializada de tantos otros oficios y materias que cada día se le pueden presentar en un proceso judicial. Con ello no quiero decir que no deba involucrarse en los medios de pruebas  documentales  o  periciales,  y  poner  el  grado  de  interés  necesario  para entenderlos y seguir adecuadamente los hechos y testimonios.

En  lo que respecta a las reglas de la “sana crítica” o “máximas de experiencia” empleadas para efectuar la valoración de la prueba, tengo poco más que apuntar que el conformismo absoluto con las mismas, lo que no podemos pretender es encorsetar la conducta del juez para llegar a la convicción jurídica correcta, es decir, no debemos requerirle seguir unas pautas estrictamente determinadas para valorar ciertas prácticas probatorias, esto desembocaría en juicios de valor arbitrarios e injustos.   La discrecionalidad que ostenta el magistrado en este ámbito otorga al proceso sentido, coherencia e imparcialidad en las actuaciones, no tenemos que indicarle al juez como solventar un problema con una plantilla que deba seguir, porque como hemos ido indicando la imprevisibilidad y particularidad de los procesos son características inalienables  el  mismo.  Eso  sí,  siempre  y  cuando  la  sana  crítica  se  encuentre debidamente motivada, y la pregunta automáticamente aparejada a dicha motivación es

¿Cuándo está suficientemente motivada una sentencia?, lo primero que debemos de reseñar es que la motivación debe de seguir los requisitos que se ubican en el art. 209

LEC, y asimismo atender a lo que dice el Tribunal Constitucional dictamina , según el cual  esta  cuestión  no  puede  responderse  de  manera  apriorística,  sino  que  para determinar el grado de motivación exigible habrá que atender al caso concreto (STC de

27 de enero de 1994).

La última conclusión en la que hace hincapié el autor sobre un aumento de la participación activa del juez en la práctica de la prueba es, bajo mi punto de vista, contradictoria e incompatible con el principio dispositivo que detenta el proceso civil (en la mayoría de los casos). La iniciativa probatoria conforme a los arts. 216 y 282.1

LEC corresponde a las partes, queda así enunciado el principio de aportación de parte, con arreglo al cual son las partes quienes llevan el peso de la actividad probatoria. Como apunta mi profesor Alberto José Lafuente Torralba, y con el que estoy absolutamente acorde: el juez no puede salir “en busca de la verdad”, es decir, no puede  realizar  averiguaciones  de  oficio,  sino  que  debe  resolver  la  controversia ciñéndose estrictamente a los hechos y las pruebas suministradas por las partes. Ello se debe a que en el proceso civil se ventilan intereses jurídico-privados, que incumben exclusivamente a las partes en conflicto, por lo cual son éstas las mayores interesadas en proponer la prueba que respalde sus respectivas posiciones. Puesto que las partes son

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“dueñas” del proceso, lo son también de la actividad probatoria, sin que en este terreno resulte admisible ninguna injerencia del tribunal.

Si ello no fuera así, incurriríamos en desventajas para alguna de las partes del proceso a favor de otras, el juez no tiene que suplir la incompetencia del abogado o de las partes cuando, por ejemplo, tendrían que haber propuesto una prueba esencial y no lo hicieron.

Por último, afirmo que la inmediación debe de disfrutar de un asiento prioritario en el proceso, esto es,  gozar de consideración suficiente, ya que, además  de ser  una de las notas características de la práctica de la prueba, la valoración en primera persona de ésta no es ni siquiera comparable a la que puede desprenderse de la narración de un tercero, o a la apreciación de éste desde un segundo plano. Y esto no hace irrecurrible una sentencia, como podemos divisar a lo largo de Ley de Enjuiciamiento Civil los recursos son diversos para revocar o apelar una sentencia. A esto habría que añadir la precisión, justicia y adecuación que nos proporciona el resultado probatorio, debido al contacto directo al que hemos estados sometidos frente al juez.

También, me gustaría finalizar mi recensión con una breve opinión, apartada en cierto modo del asunto que nos incumbe, sobre el Derecho Procesal en general. Me parecen más que asombrosas las lagunas legales e incertidumbres que, en diversas situaciones nos encontramos, al contemplar la Ley y el Derecho. Con todo lo anterior, soy consciente del escaso beneficio y utilidad que se está concediendo a las opiniones de grandes procesalistas que contribuirían en gran medida a la reparación de todos aquellos  “profundos  agujeros”  y  contradicciones  que  el  legislador  ha  ido paulatinamente adhiriendo a la Ley, con fundamento exclusivo en el desconocimiento de la materia y en una esquiva influencia política, en la que España se encuentra sumergida, dominada y cruelmente aconsejada.

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