ANALISIS JURIDICO ARTICULO 370 CODIGO PENAL COLOMBIANO

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

Entendemos por tipo penal el “instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas.”

La tipicidad es un elemento esencial de las conductas penalizadas, ya que sin ella no existe el delito en la vida jurídica. Para que una conducta pueda ser tenida en cuenta por el juzgador, ésta debe estar claramente descrita como antijurídica en un tipo penal o no habrá lugar a castigar por ella. Es la tipicidad la encargada de “otorgar relevancia penal a los diversos comportamientos valorados de manera negativa por le legislador.”

El tipo penal como instrumento legal para la descripción de las conductas delictivas, debe ser estudiado desde dos puntos de vista: el objetivo o externo y el subjetivo.

Problemas de tipicidad

Ha sido amplia la polémica que se ha generado por este tema del bien jurídico protegido en la penalización por la transmisión del VIH. Como ya hemos visto en el acápite sobre la antijuricidad de la conducta, el bien jurídico protegido en esta figura es la salud pública por las razones que hemos expuesto, más sin embargo, no pocas veces se ha planteado la discusión de si el bien a proteger no debería ser la vida o la integridad personal, toda vez que es bien sabido que el contagio de esta enfermedad acarrea, en mayor o menor tiempo, la muerte de la víctima contagiada y diversas lesiones personales en tanto esto ocurre.

Aún así, si bien la vida y la integridad personal son bienes jurídicos relacionados con la base misma de la existencia y deben de gozar de especial protección por parte del Estado, el cuidado de los bienes jurídicos de carácter colectivo, como la salud pública, representa una forma de campo previo de protección al individuo, necesaria e indispensable para la optima protección de aquellos bienes jurídicos base de la sociedad como lo son la vida y la integridad personal.

La clasificación doctrinaria que se hace de los tipos penales, dividiéndolos en dos clases según la modalidad de conducta que describen, nos muestra otro motivo por el cual el bien jurídico a proteger ha de ser la salud pública y no la vida o la integridad personal. Según ésta, los tipos se clasifican en:

a) Tipos de lesión: son aquellos que protegen bienes jurídicos cuya integridad desaparece o sufre con la conducta del agente. De acuerdo con esta descripción, dentro de esta clase deben ubicarse los delitos contra la vida o la integridad personal como por ejemplo el homicidio: Quien da muerte a otro destruye el bien jurídico protegido, que es la vida.

b) Tipos de peligro: son aquellos que describen conductas cuya ejecución apenas amenaza o pone en peligro el bien jurídico que se ha querido proteger.

El tipo penal por la transmisión del VIH es en cambio lo que llamamos un tipo de mero comportamiento, en el cual lo que se penaliza no es el resultado de una conducta, sino una conducta en si misma. El simple hecho de realizar conductas de riesgo que pongan en peligro a otras personas de contraer la enfermedad es ya un delito, sin importar si la enfermedad se transmite o no. Es decir, la simple realización de la conducta de riesgo es objeto de penalización, independientemente de que el sujeto pasivo contraiga la enfermedad, toda vez que como ya lo hemos mencionado, lo que el legislador busca con esta figura legal es la prevención, evitar que la gente realice conductas que esparzan la epidemia, más que castigar los casos en los que ya se ha transmitido la infección y ya el Estado no puede proteger.

Desde cuando surgió la epidemia del virus del VIH a nivel mundial se ha querido considerar el contagio de este como un delito de homicidio. Sin embargo considerar el contagio del VIH como homicidio, dado el inevitable proceso que la mayoría e incluso todas las personas infectadas por el virus sufre y el cual tiene como consecuencia la muerte, generaría una gran contradicción al momento de su aplicación.

Tal y como define el Código Penal el Homicidio, este tipo se encuentra constituido por dos elementos: la muerte y el nexo causal. La muerte, es el resultado por el cual se consuma la conducta. Este fenómeno ha sido definido científicamente como la desaparición de las funciones vitales tales como la respiración y la circulación. El nexo causal es entendido como la relación causa efecto que debe existir entre la acción y el resultado, lo que significa en este caso, que la muerte debe ser una consecuencia directa de la conducta del agente.

El problema de aplicar el delito de homicidio frente a la propagación del virus del VIH, radica principalmente en la necesidad que exige este tipo penal de un resultado para su consumación. Como ya lo mencionamos anteriormente la figura de homicidio es un tipo penal de los llamados de resultado, por ser necesaria la obtención de un resultado para su adaptación a la acción descrita. Este conflicto se presenta de manera más clara frente a la relación entre el Derecho Material y el Derecho Procesal. Si una persona, por el hecho de haber infectado a otra es condenada por homicidio, ¿sería necesario una espera por parte de las autoridades competentes hasta que el homicidio se consumara, es decir, hasta que cumpliera el resultado requerido por el tipo penal que es la muerte del sujeto pasivo? o por el contrario, y pese a que el delito no se haya perfeccionado ¿la persona debería cumplir la sentencia y ser privada de la libertad aunque sea evidente que no es posible prever el desarrollo que va a tomar la enfermedad en el cuerpo del sujeto pasivo?

Es evidente que no es lógico que tras una larga enfermedad que por regla general determina la muerte, se deba detener la ejecución penal por esta razón, puesto que esto además sería violatorio de los derechos fundamentales a un juicio expedito y la dignidad humana. Con el fin de resolver dicho problema varios doctrinantes han llegado a afirmar que la solución sería condenar al autor de la conducta de riesgo por tentativa de homicidio y no por homicidio, dada la interrupción entre la relación causa efecto; Sin embargo, esta posición a su vez genera cierto tipo de problemas, ya que, entre otros, se condenaría a la persona que efectivamente infectó a otra con el virus y a la que simplemente realizó una conducta de peligro pero que no llegó a infectar al sujeto pasivo, bajo los mismos parámetros. ¿Que pasaría entonces cuando se da el resultado final de la enfermedad (la muerte), y el sujeto activo ya ha sido imputado por tentativa de homicidio?.

En este orden de ideas, es claro que subsumir la infección del virus del VIH dentro del tipo penal de homicidio o tentativa de homicidio, en la medida en que el homicidio exige para su consumación un resultado a corto plazo que es la muerte, y de la misma manera la tentativa exige un hecho involuntario por el cual no se consume la conducta y una voluntad dolosa del agente encaminada a la obtención del resultado, generaría grandes vacíos dentro del ámbito jurídico penal, ya que las consecuencias de la enfermedad se escapan totalmente de la previsión tanto de la justicia como del agente, lo mismo que las circunstancias que rodearon los hechos mediante los cuales se contagió a otra persona.

Abarcando otro punto de vista, dada la complejidad y los muchos puntos en contra que se desprenden de la aplicación del delito de homicidio al contagio del VIH por parte de un agente a otro, hay quienes afirman que esta conducta debe tratarse como un típico delito de lesiones.

El Tipo Objetivo

Entendemos por tipo objetivo todos aquellos elementos nos ayudan a describir las características externas de la conducta punible: quien la realiza, por que medios, bajo que circunstancias, etc. En otras palabras, cuando hablamos del tipo objetivo nos referimos a la descripción objetiva de la conducta.

a) El Sujeto Activo

El Sujeto activo de una conducta punible, o también llamado, agente, actor o autor, es aquel que realiza la conducta descrita en el tipo penal. A pesar que en la antigüedad se consideraban como sujetos activos de las conductas incluso hasta a objetos inanimados, hoy en día es aceptado por la doctrina que por lo general son las personas naturales las autoras de las conductas punibles, aunque en algunas ocasiones pueden ser también sujetos activos de la acción penal las personas jurídicas.

Hay tipos penales que pueden ser realizados por cualquier persona, tal y como sucede por ejemplo en el caso del homicidio. Sin embargo, hay otros tipos penales que exigen que el sujeto activo tenga ciertas calidades especiales para que se considere configurada la conducta descrita en la figura legal, son los que llamamos tipos con un sujeto activo calificado. Tal es el caso de nuestro tipo en estudio, en donde el sujeto activo está claramente especificado, siendo solamente aplicable este delito a las personas infectadas por el virus del VIH o la Hepatitis B que conozcan previamente de su infección. Así lo expresa claramente el artículo 370 del Código Penal desde su primera frase, siendo explícito en las calidades con que debe contar el sujeto activo de este delito: “El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona”.

El sujeto activo de este tipo penal tiene unas características que lo hacen especial. Algunos factores culturales hacen que sea más común que las conductas

...