Acción de reparación directa-Fallas en la prestación del servicio por extralimitación de funciones

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Fallas en la prestación del servicio por extralimitación de funciones

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de los dos años

La acción se instauró el 24 de mayo de 2006, dentro de los dos años siguientes a la resolución de 26 de mayo de 2004.

ERROR JURISDICCIONAL-Los juicios policivos tienen naturaleza judicial no administrativa/ERROR JURISDICCIONAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado

Los juicios policivos, como los de amparo posesorio, tienen naturaleza judicial no administrativa y por tanto no son controlables por la jurisdicción contencioso administrativa (cca art. 82), pero respecto de sus decisiones se puede reclamar indemnizaciones imputando error jurisdiccional.

FALTA DE COMPETENCIA-Responsabilidad de la autoridad administrativa

Alega la parte actora que la Inspectora de Policía nunca debió conocer del proceso por falta de competencia y por falta de legitimación, porque en los procesos de policía no se controvierte el derecho de dominio y existía reconocimiento de un dueño; también se extralimitó en el ejercicio de funciones porque jamás debió establecer un statu quo en contra del demandante, cuando se trata de copropiedad cada copropietario tiene derecho de cuota sobre todo el bien. Agregó que la Inspectora conocía de antemano el proceso divisorio que cursaba en el Juzgado Promiscuo de Soledad; que después de señalar que la resolución 002 de 2004 tenía recurso, al interponerlo decidió no concederlo con base en la sentencia C-227/94 (sic) que no encontraron.

El proceso policivo de amparo a perturbación de la posesión es preventivo, tiene como finalidad la protección de la posesión (sea dueño o no) frente a la perturbación de otro, y busca mantener el statu quo mientras la justicia ordinaria resuelve.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 206 / 2012

Bogotá, D.C., 9 de agosto de 2012.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 44.005 (080012331000 2006 01493 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: WILBERTO SERPA ESTRADA Y OTROS

DEMANDADO: MUNICIPIO DE SOLEDAD – INSPECCIÓN PRIMERA DE SOLEDAD

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

Anotación previa. De la revisión del expediente se observa que la foliatura fue corregida y las piezas procesales no se encuentran en orden.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda.- El 24 de mayo de 2006 (fl. 15 C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, Wilberto Serpa Estrada, Adela Inés Pérez Barrera, Piedad Cecilia Serpa Pérez, Martín Carlos Serpa Pérez (no dio poder ), Óscar Leonidas Serpa Pérez, Wilberto de Jesús Serpa Pérez, Margarita Isabel Serpa Pérez, demandaron al Municipio de Soledad (Atlántico) – Inspección Primera de Soledad, para que se le declarara responsable de la totalidad de los perjuicios causados como consecuencia de la falla de la prestación del servicio por acción (extralimitación de funciones), al conocer un proceso que no era de su competencia y además existir falta de legitimación por activa y pasiva, acción que derivó en fallo No. 002 de 25 de febrero de 2004 y culminó con resolución de 26 de mayo de 2004.

Se adujo que los señores Wilberto Serpa Estrada y Aurelio Serpa Estrada son propietarios de 8 predios, sin división material; como la parte que ocupaba el actor se anegaba en invierno y debía asumir gastos, decidió contratar la construcción de unas mejoras dentro de lo que también es de su propiedad, ante lo cual el otro copropietario solicitó ante la Inspección Primera de Soledad amparo policivo a efectos de que se impidiera la perturbación de su posesión sobre parte de 5 predios.

Sostiene que la Inspectora de Policía nunca debió conocer del proceso por falta de competencia además de la falta de legitimación, porque en los procesos de policía no se controvierte el derecho de dominio y existía reconocimiento de un dueño; también se extralimitó en el ejercicio de funciones porque jamás debió establecer un statu quo en contra del demandante, cuando se trata de copropiedad cada copropietario tiene derecho de cuota sobre todo el bien. Agregó que la Inspectora conocía de antemano el proceso divisorio que cursaba en el juzgado promiscuo de Soledad; que después de señalar que la resolución 002 de 2004 tenía recurso, al interponerlo decidió no concederlo con base en la sentencia C-227/94 que no encontraron.

Señaló que se incurrió en falla del servicio y por ende vía de hecho administrativa.

1.2. Contestación de la demanda. (fls. 353 a 361 c. 1) . El Municipio de Soledad se opuso a las pretensiones. Señala que la Inspectora estaba legitimada para conocer de esa actuación conforme al Código Nacional de Policía, decreto 1355 de 1970 y el Código Departamental de Policía, decreto 373 de 1985; que no hay extralimitación cuando declara el statu quo que es una medida para dejar las cosas en el estado en que se encuentran hasta que la autoridad judicial se pronuncie, lo que guarda consonancia con el art. 127 del decreto 1355 de 1970.

Propuso como excepciones: falta de causa para pedir y caducidad y prescripción de la acción.

1.3. Llamamiento en garantía. Por solicitud de la Procuraduría Judicial se aceptó llamar en garantía a la doctora María de la Hoz Sarmiento, quien fungía como Inspectora Primera de Policía de Soledad (fls. 154 a 156, 160 a 162 c. 1). El 30 de junio de 2009 se surtió la notificación personal, sin que la funcionaria interviniera en el proceso (fl. 162 vto.).

1.4. La sentencia de primera instancia. (fls. 766 a 779 C. 2) El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada, declaró probada la excepción de falta de causa para pedir y negó las súplicas de la demanda.

Concluye el a-quo que la Inspectora no concedió el amparo policivo por perturbación de la posesión argumentando que como la problemática era entre copropietarios no era de la esfera de su competencia. Que en consecuencia no se observaba actuación irregular, que no hubo falla en el servicio.

1.5. Apelación. (fls. 781 a 786 c. 2) La parte actora alega que la sentencia omitió la valoración integral de las pruebas; se limitó a observar de manera superficial la resolución 002 de 2004, que en apariencia no tiene ilegalidad, pero desconoció el elemento nocivo del statu quo, pues su alcance y efectos impidió al actor continuar las obras de construcción de las casas y corrales hasta tanto la justicia ordinaria no decidiera el proceso de división material, situación que lo obligó a salir de sus predios pues era imposible seguir con la ganadería, toda vez que en la parte del terreno que tuvo esa actividad se encontraba inundada. Ello se tradujo materialmente en que le concedió el amparo policivo por perturbación a Aurelio Serpa.

Aunque se declaró incompetente decretó un statu quo que causa efectos jurídicos lesivos al actor al limitarle sus derechos sobre su finca.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si con la decisión adoptada por la Inspectora 1° de Policía de Soledad el 25 de febrero de 2004 y en el auto de 26 de mayo de 2004 –que no concedió el recurso de apelación- se incurrió en un error judicial, y si por ello hay lugar a indemnizar los perjuicios que reclama la parte actora.

2.2. Caducidad. La acción se instauró el 24 de mayo de 2006, dentro de los dos años siguientes a la resolución de 26 de mayo de 2004. (el 23 de febrero de 2006 se presentó solicitud de conciliación fls. 136 a 139. No obra constancia o acta)

2.3 . Error jurisdiccional

Los juicios policivos, como los de amparo posesorio, tienen naturaleza judicial no administrativa y por tanto no son controlables por la jurisdicción contencioso administrativa (cca art. 82), pero respecto de sus decisiones se puede reclamar indemnizaciones imputando error jurisdiccional,

La SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, en sentencia de 9 de abril de 2012. Radicación número: 08001-23-31-000-1997-1906-01(22248), señaló,

“Es preciso recordar que las acciones de amparo posesorio o de mera tenencia, como la que ocupa la atención de la Sala, asignadas a las autoridades de policía, representadas por el alcalde, los inspectores de policía y los corregidores, tienen carácter jurisdiccional, tal como lo ha definido de manera uniforme la jurisprudencia de esta Corporación , razón por la cual resulta posible imputar a dichas actuaciones un juicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o por error judicial, en los términos de los artículos 66, 67 y 69 de la Ley 270 de 1996 .”

En cuanto al título de imputación de error jurisdiccional, la SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, en sentencia de 27 de enero de 2012. Radicación número: 76001-23-31-000-1997-05296-01(22205), sostuvo,

Es preciso anotar que se incurre en error judicial en providencias por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho. Dicha responsabilidad también se hace extensiva a los errores en que incurran los demás agentes del Estado que, sin pertenecer a la Rama Jurisdiccional, cumplan la función de administrar justicia . El error judicial puede ser de hecho o de derecho, en este último caso por interpretación errónea, falta de aplicación o indebida aplicación de la norma procedente, pero además deben quedar incluidas en el concepto de error jurisdiccional las providencias que contraríen el orden constitucional .

No es necesario que la providencia sea constitutiva de una vía de hecho, esto es, que se trate de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que obedezca a las motivaciones internas del juez que actúa sin fundamento objetivo y razonable, como lo entendió la Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del artículo 66 de la Ley 270 de 1996 , porque ello implicaría desconocer la fuente constitucional de la responsabilidad del Estado, consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, en cuanto dicha disposición prevé que se debe indemnizar todo daño antijurídico que llegare a ocasionarse, con prescindencia de la eventual falta personal del agente que lo causa .

Dado que el artículo 90 de la Constitución de 1991 y la Ley 270 de 1996 conciben el error judicial de una manera objetiva, para su configuración basta que la providencia que lo contenga cause un daño antijurídico y que éste resulte imputable a la administración de justicia, pues la noción de culpa grave o dolo queda diferida a los eventos en los que se pretenda demostrar la responsabilidad personal del funcionario.

Y, la Subsección C, el 19 de octubre de 2011. Radicación: 730012331000199802055 01 (20362), sostuvo,

“3.1. Error jurisdiccional

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error judicial como aquel "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley". Y esta Corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el Derecho .

Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado.”

(…)

En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (…) son las siguientes” :

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…)

“b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección , el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso). El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

“c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.

“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución -auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla-, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador ” .

Al respecto, es preciso resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial es contentiva de yerro alguno. En reiterados pronunciamientos la Sala ha reconocido que en algunas oportunidades el juez sólo dispone de la “única decisión correcta” para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables . Así las cosas, en esta última hipótesis, el juicio de responsabilidad no puede reputar como daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales . En este sentido, se ha sostenido que

“… el denominado “principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa” de los enunciados jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables en cuanto correctamente justificadas pero diferentes, incluso excluyentes o contradictorias. Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que la decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de éste ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de Derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, sólo las decisiones carentes de este último elemento una justificación o argumentación jurídicamente atendible pueden considerarse incursas en error judicial” .

Por último, la Sala estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho” , dicha identificación semántica resulta impropia. Así, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial , que no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico .”

(Negrillas y subrayas fuera del texto)

2.4 . Lo probado. De los medios de prueba allegados al proceso se tiene:

- Proceso de amparo policivo por perturbación de la posesión, en la Inspección 1° de Soledad (fls. 20 a 123 c. 1). Se destaca:

El 12 de julio de 2003 el señor Aureliano José Serpa Estrada solicitó amparo policivo por perturbación de la posesión contra el señor Wilberto Serpa Estrada. Se adujo que eran poseedores y propietarios del 50% de los predios La Loma, Cabequita, Malaca, Casis y Tendal; que el señor Wilberto Serpa estaba construyendo una casa sobre el suelo del que es poseedor Aureliano Serpa, violando la división de los predios que habían venido sosteniendo, sin esperar que el proceso divisorio que cursa en el juzgado se resuelva.

Se allegó escritura Pública 1444 de 15 de marzo de 1993, por medio de la cual los señores Serpa Estrada adquieren por compra venta el derecho de dominio, propiedad y posesión de los inmuebles que englobados forman una cabida de 106 has 2100 m2, predio La Loma, Cabequita, La Malaca, Cassis, El Tendal y otros,

Se practicó inspección y los peritos rindieron el dictamen del que se dio traslado a las partes.

Se profirió la Resolución 002 de 24 de febrero de 2004 (fls. 95 a 112). En la parte considerativa se expuso,

“4) Que en la diligencia de Inspección judicial practicada en los predios La Loma, Cabequita, Malaca, Casis y Tendal en jurisdicción del Municipio de Soledad, habiéndose instalado el despacho en el lugar conocido como ‘Cantagallo’ en razón a que la finca objeto de la diligencia se encontraba inundada por efectos de la creciente del Río y más en la parte donde se presentaba la perturbación.

(…)

7) Que la doctora MARGARITA SERPA PÉREZ apoderada judicial del señor WILBERTO SERPA ESTRADA, en su intervención manifiesta que el señor WILBERTO SERPA ESTRADA y AURELIANO SERPA ESTRADA están en todo el derecho de usar y gozar del bien y no pretendiendo utilizar y gozar del bien solo una parte, siendo que la otra está en desventaja. Que WILBERTO pasaría a utilizar a usar y gozar de las casas y corrales, pues los potreros ya lo viene haciendo mientras el juzgado primero promiscuo de Soledad defina o dirime al proceso que cursa en él.

8) Que el doctor PEDRO REINA SALCEDO en su intervención manifiesta que de conformidad a la querella presentada a nombre del señor AURELIANO SERPA ESTRADA por perturbación a la posesión es procedente desde todo punto de vista policivo ya que durante 10 años las partes en contienda han sido y siguen siendo dueño de los predios materia de esta diligencia ejerciendo una posesión en distintas partes escogidas convencionalmente por los propietarios, además existen levantamientos de arquitectos sobre eso, ante la disyuntiva de la división mi poderdante acudió a la justicia ordinaria para dirimir el conflicto de la división de la tierra, ya que el pacto divisorio realizado por ellos no fue tenido en cuenta por parte del señor WILBERTO SERPA ESTRADA, ante esta situación lo más lógico y pertinente es dejar las cosas como están en aras de la evaluación de las mejoras por cada uno en su parte posesoria y no alterar ese orden porque sería una perturbación a la posesión (…)

(…)

11) Que al renunciar la doctora MARGARITA SERPA PÉREZ, apoderada de la parte querellada del pago del 50% de los gastos y el pago de los honorarios de los peritos, de igual manera de la carga probatoria, por lo tanto queda exenta del pago de los mismos.

12) Que este despacho en el transcurso de la diligencia tal y como lo manifiestan en sus intervenciones los señores apoderados tanto querellante como querellado de que ya la justicia ordinaria está conociendo del proceso divisorio y que la problemática es entre copropietarios, lo cual no es de competencia de las autoridades de policía, por lo que el despacho niega la solicitud de amparo policivo por perturbación a la posesión y en su defecto decretará un Statu Quo entre las partes hasta tanto la justicia ordinaria dirima el conflicto.

13) Que este despacho es competente para resolver la anterior petición toda vez que las autoridades de policía está instituida en un sentido preventivo.

14) Que el Art. 126 del Código Nal de Policía ‘Dice en los procesos de Policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo’

Y resolvió:

“ARTÍCULO PRIMERO: No conceder la solicitud de amparo policivo por perturbación a la posesión incoada por el señor AURELIANO JOSÉ SERPA ESTRADA, por medio de apoderado judicial doctor PEDRO WILBERTO REINA SALCEDO contra WILBERTO SERPA ESTRADA, por las anteriores consideraciones.

ARTÍCULO SEGUNDO: Exonerar del pago del 50% al señor WILBERTO SERPA ESTRADA, por las anteriores consideraciones.

ARTÍCULO TERCERO: Decretar un Statu Quo entre las partes y dejar las cosas en el estado en que se encuentran hasta tanto la justicia ordinaria dirima el conflicto entre los copropietarios del inmueble en litigio.

ARTÍCULO CUARTO: Advertir a las partes que en caso de incumplimiento se utilizará la fuerza pública si fuese necesario para lograr lo ordenado en el Artículo tercero del presente resuelve.

ARTÍCULO QUINTO: Dispone que contra la presente providencia es procedente la impugnación por vía jerárquica sin perjuicio de su cumplimiento, de acuerdo a lo establecido en el Art. 24 del decreto 1355 de 1970”

Las partes se notificaron el 2 de marzo de 2004 (fls. 111, 112).

El 5 de marzo de 2004 la apoderada del señor Wilberto Serpa interpuso recurso de apelación contra la resolución 002, para que se revocara el artículo tercero y se mantuvieran los restantes artículos (fls. 113 a 115).

El 26 de mayo de 2004 la Inspectora de Policía resolvió no conceder el recurso de apelación. Sostuvo que el proceso se tramita en única instancia con el fin de no dilatar la efectividad de derechos ciertos, que atendiendo la sugerencia de la Corte Constitucional según sentencia 227/94 no concede el recurso de apelación impetrado porque no es procedente (fls. 118 a 121).

- Proceso Divisorio (fls. 14, 173, 219 a 352 y 388 a 705) Demandante AURELIANO JOSÉ SERPA ESTRADA Demandado WILBERTO DE JESÚS SERPA ESTRADA, adelantado desde el año 2002 ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad. (Obran la escritura pública 1444 de 1993 y los folios de matrícula inmobiliaria donde se registró la compraventa que hicieron los señores Serpa Estrada).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial, en proveído de 31 de octubre de 2006, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por falta de notificación al Ministerio Público (fls. 705 y 706).

El 4 de junio de 2008, en la Audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, las partes llegaron a un acuerdo que fue aprobado en su totalidad; se levantaron las medidas cautelares y se dio por terminado el proceso por conciliación (fls. 696 y 696). Se lee: “En vista que las partes han tenido un acuerdo sobre la totalidad de lo pretendido, y como se estima que no se (sic) irrogado perjuicio a ninguna de las partes, el señor juez impartirá la aprobación correspondiente”

2.4. Análisis de la responsabilidad.

Alega la parte actora que la Inspectora de Policía nunca debió conocer del proceso por falta de competencia y por falta de legitimación, porque en los procesos de policía no se controvierte el derecho de dominio y existía reconocimiento de un dueño; también se extralimitó en el ejercicio de funciones porque jamás debió establecer un statu quo en contra del demandante, cuando se trata de copropiedad cada copropietario tiene derecho de cuota sobre todo el bien. Agregó que la Inspectora conocía de antemano el proceso divisorio que cursaba en el Juzgado Promiscuo de Soledad; que después de señalar que la resolución 002 de 2004 tenía recurso, al interponerlo decidió no concederlo con base en la sentencia C-227/94 (sic) que no encontraron.

El proceso policivo de amparo a perturbación de la posesión es preventivo, tiene como finalidad la protección de la posesión (sea dueño o no) frente a la perturbación de otro, y busca mantener el statu quo mientras la justicia ordinaria resuelve.

El Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, dispone:

ARTICULO 125. La policía sólo puede intervenir para evitar que perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación.

ARTICULO 126. En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo.

ARTICULO 127. Las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa.

Del análisis de los medios de prueba y en particular de la resolución 002 de 24 de febrero de 2004 se evidencia que no existió error, toda vez que la Inspectora de Policía actuó de conformidad con las previsiones del Código de Policía, esto es, no concedió el amparo incoado por el señor Aureliano Serpa, sino que declaró el statu quo hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera el conflicto, ya que cursaba ante el juzgado civil un proceso divisorio.

En lo referente al recurso contra la decisión, se observa que en la resolución 002 se hace remisión al art. 24 del decreto 1355 de 1970, que preceptúa:

ARTICULO 24. El que incumpla una orden podrá ser obligado por la fuerza a cumplirla. La orden puede ser impugnada por la vía jerárquica, sin perjuicio de su cumplimiento.

Si bien el actor no hace referencia al Código Departamental de Policía , no por ello puede hacerse abstracción del mismo , pues precisamente la Sentencia No. T-227/94 a la que alude la Inspectora de Policía se refiere a aquél y a la inexistencia de segunda instancia,

2. Naturaleza del amparo de posesión

Ante todo, hay que recordar cómo en el derecho de policía hay un principio de operatividad inmediata basada en la inminencia y urgencia de las circunstancias, de manera que se proyecta como un derecho de efectividad próxima. Ahora bien, uno de los procesos de policía más efectivos es el del amparo a la posesión. Se trata, pues, de amparar al titular de un bien debido en justicia. Amparar significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la acción de favorecer mediante la protección. Es el favor y protección debidas a quien sea titular de un derecho conculcado.

El amparo debe ser lo más expedito posible, y ese es el motivo por el cual se prevé una diligencia en la cual se satisfaga el derecho conculcado a la mayor brevedad posible y con el mayor grado de viabilidad procesal. es por ello que se tramita en única instancia, con el fin de no dilatar la efectividad de derechos ciertos.

3. El caso sub examine

(…)

En segundo lugar, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto departamental 373 de 1985(Código de Policía del Atlántico), a los inspectores y corregidores de policía:

"1o.- Conocer en única instancia, según las leyes y reglamentos de los hechos punibles de competencia de la autoridad de policía; de las querellas por ocupación de hecho, y de los amparos a la posesión de bienes muebles e inmuebles, de los amparos domiciliarios". (Resalta la Sala).

Pero encuentra la Sala que la señora Alcaldesa del municipio Juan de Acosta creó una segunda instancia sin fundamento legal alguno, de suerte que hizo una diligencia sin autorización expresa del legislador, lo cual no sólo constituye un desconocimiento del principio de legalidad y de la cláusula general de competencia, sino un atentado directo contra el debido proceso, ya que a todas luces se improvisó una instancia procesal no contemplada en la ley.”

Así las cosas, tampoco probó el actor que se hubiere incurrido en un yerro al no conceder el recurso de alzada.

Del análisis precedente se concluye que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad.

II. CONCLUSIÓN

El Ministerio Público solicita confirmar la sentencia apelada.

De los señores consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

PHM

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