Autosuficiencia. ANTIJURIDICIDAD

SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO-Del Alcalde de Calarcá por irregularidades en la contratación del sistema de foto multas

PROCESO DE SELECCIÓN OBJETIVA-En la escogencia del socio estratégico para que haga parte de la entidad descentralizada

Es claro que los comportamientos por las que se llamó a responder al señor alcalde de Calarcá no son referentes al acto de constitución en sí de la sociedad de economía Mixta, sino el proceso de selección agotado para la escogencia del socio estratégico.

Al respecto se hace preciso indicar que uno es el acto de constitución como tal de la sociedad de economía mixta  que requiere de 2 elementos conforme lo dispone los artículos 97 y 98 de la Ley 489 de 1998: Para el caso sub lite la autorización que el concejo diera para su creación mediante el acuerdo respectivo y el contrato de la sociedad propiamente dicho.

Sin embargo otro hecho bien diferente y que es el que materializa las conductas materia de reproche- es el proceso de selección del socio estratégico que hará parte de esa entidad descentralizada, selección que obviamente es anterior a la constitución de la sociedad respectiva,  hecho que marca la diferencia frente a los actos y contratos propios de la sociedad de economía mixta que son regulados por el derecho privado y los trámites anteriores a su constitución.

ANTIJURIDICIDAD-Existe una infracción en los deberes como servidor público/ILICITUD SUSTANCIAL-La ausencia de resultado material lesivo no impide la estructuración de la falta

Esta instancia debe señalar que las conductas materia  de reproche no se contraen a establecer si la empresa es buena o mala, si ha dado o no los resultados esperados, puesto que lo que disciplinariamente interesa a la Procuraduría  es que las actuaciones previas a la constitución de dicha entidad descentralizada se hayan realizado conforme a la ley. De allí que la antijuricidad en el comportamiento se deba no a un resultado lesivo concreto sino a la afectación de los deberes que se le imponen como servidor público informados por los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad. Se trata, entonces, de la infracción de deberes, por cuanto la relación especial de sujeción de estos con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas de conducta, sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Se transgredió al no haber tenido oportunidad otros oferentes

Si no hubo oportunidad para otros oferentes, es clara la trasgresión a dicho principio, máxime cuando no obra prueba que determine la exclusividad argumentada por el defensor del investigado frente al socio estratégico - empresa 101 CORP- y si existe evidencia que no se agotaron los procedimientos reglados para obtener de manera FORMAL otras propuestas.  De hecho es importante indicar que todos los proponentes participantes en dichos procesos deben ser objeto del mismo tratamiento, de tal manera que las exigencias y requisitos que se incluyan en los respectivos pliegos o términos de referencia deberán verificarse en igualdad de condiciones respecto de todos los oferentes y éstos, a su vez, están obligados a darles cumplimiento en la misma forma, sin que pueda existir un tratamiento diferencial o discriminatorio que implique exigir el cumplimiento de ciertos requisitos a unos proponentes y no a otros, o exigirlo respecto de algunos requisitos y no de todos los que se incluyeron como necesarios en el pliego de condiciones o en los términos de referencia.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Se debe permitir el conocimiento del llamado a ofertar y la libre concurrencia

Estima esta instancia que efectivamente la lógica en la aplicación a tal principio no debe partir de supuestos  subjetivos  y por el contrario su materialización debe estar en TODO PROCESO DE SELECCIÓN (sin importar si se trata de licitación o contratación directa la cual se da en menor medida), por cuanto se debe permitir el conocimiento del llamado a ofertar y sus bases. La ley no prohíbe contratar con un único proponente, pero si exige que para llegar a tal conclusión  se permita la libre concurrencia. Se insiste la publicidad es inherente a la legalidad, transparencia y objetividad de los procesos. Por tanto Su desconocimiento se materializa cuando en este caso el disciplinado estaba obligado a cumplir con su deber como jefe de la actividad contractual con toda la normatividad establecida para adelantar un proceso de selección.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD-No se dio la publicidad requerida para garantizar la libre concurrencia de los posibles proponentes

Era claro que si para el señor alcalde no se aplicaba la ley de contratación,  no había lugar a la aplicación de principios hecho que evidencia que no se dio la publicidad requerida para garantizar la libre concurrencia de los posibles proponentes.

De lo anterior que se estime que el argumento relacionado con que el alcalde no tuvo la oportunidad de elegir y que se le presentaron circunstancias  coyunturales de asesoría y urgencia, no tienen en este momento acogida por esta instancia, no solo porque la oportunidad de elegir venia ligada a la publicidad que se hiciere del proceso de selección para obtener diferentes  propuestas hecho que está probado no se dio, sino que además y a pesar de la asesoría brindada,  quien en ultimas tiene poder decisorio en los procesos y actividad contractual de la entidad territorial es el alcalde.

El punto neurálgico y que es materia de la sanción que hoy nos ocupa se relaciona con las omisiones en el proceso que previamente se debía agotar para la selección del socio estratégico, proceso que como tantas veces se ha mencionado al no ser un acto propio de la sociedad, pues aun ésta no está constituida, si debía regirse por las normas de contratación y en especial por los principios que guían la función administrativa.  

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-No existe prueba que justifique la contratación directa

Pasando al siguiente argumento relacionado con el análisis del principio de transparencia, en el sentido que no hay oferentes para esta tecnología, el despacho al inicio de las consideraciones formulo un interrogante en el sentido de cómo se podía llegar a tal afirmación cuando no se agotaron los pasos legales para llegar a tal conclusión. Al respecto se insiste no se solicitaron propuestas y en todo caso si no había oferentes que pudiesen suministrar esta tecnología – como lo argumenta el togado- así se debió haber dejado constancia en los estudios previos (se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP; cuando solo exista  una persona  que pueda proveer el bien o servicio por ser el titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo).

PRINCIPIO DE EFICACIA-Significa que los procedimientos deben lograr su finalidad

Es necesario indicar que la eficacia desde el punto de vista de la gestión contractual significa que los procedimientos deben lograr su finalidad y para ello se deben tener en cuenta que la contratación esta reglada y por ende se debe cumplir las pautas que se han fijado de manera previa por el legislador para de esta manera cumplir los fines del estado.

PROCESO DE SELECCIÓN OBJETIVA-No se realizó análisis de la propuesta soportando las razones para la escogencia del socio/PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD-Para asegurar de manera objetiva las razones que justifican la escogencia de un eventual contratista

Pasando a la segunda conducta, y frente a los argumentos defensivos expuestos, estima el despacho  que en efecto y como lo señala el a quo se trata de dos conductas distintas. Mientras en la primera se reprocha el hecho concreto de no haber realizado un proceso de escogencia del socio estratégico que haría parte de la sociedad de economía mixta; la segunda conducta se presenta cuando además de lo anterior tampoco realiza un análisis que permita la selección de manera objetiva de quien sería el socio estratégico a escoger, es decir un análisis de la propuesta presentada. Luego se trata de conductas que se presentan en etapas distintas, en donde la primera tiene que ver con no permitir la libre concurrencia de posibles proponentes y la segunda con no hacer el análisis de la propuesta presentada debidamente soportado de las razones que llevaron a la escogencia de quien finalmente seria el socio, para determinar o llegar a la conclusión que esa propuesta era la más favorable para la administración municipal.

Luego es evidente que el análisis de la propuesta debe ser posterior a la invitación que se haga y la misma se debe supeditar a factores de orden objetivo debidamente soportados, hecho que no encontró acreditación en el plenario.

Prosiguiendo con los argumentos de la alzada y en lo relacionado con el principio de imparcialidad, estima este despacho que de igual manera los argumentos expuesto por la defensa no están llamados a ser aceptados por esta instancia por una razón básica: Las exigencias frente a la experiencia y/o capacidad económica son previstas por el legislador, no son de escogencia optativa de aplicación por el servidor público y por el contrario son una constante en materia contractual para asegurar de manera OBJETIVA las razones que justifican la escogencia de un eventual contratista.

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