CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO

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CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Dos nociones de fuente del derecho

Según la literatura, existen dos conceptualizaciones de las llamadas fuentes de producción del derecho o fuentes normativas, cabe señalar que estas últimas no son lo mismo ya que las primeras se refieren a la producción del derecho, y al referirnos a fuentes normativas, no hay que olvidar que lo normativo no necesariamente tiene que ser derecho, puede ser cualquier otro tipo de normas.

La primera conceptualización nos hace mención a la fuente pero vista de una manera material, (teórico-general) sustancial, “a posteriori” esto es, derecho provocado por hechos o por razones; referidas a su contenido si son actos o a su resultado si son hechos de carácter normativo.

La segunda referida a la formalidad (doctrina) de la fuente abarca el surgimiento del derecho pero con independencia de los resultados de los actos y hechos, por ejemplo, pueden ser hechos u ordenamientos del pasado donde de ellos emanen las normas.  

2. La noción material de fuente.

En sentido amplio hace referencia a todo acto o hecho que “de hecho” modifique el derecho, de manera general y abstracta al crear nuevas normas, eliminar (derogar) normas o la sustitución de normas, y en sentido literal hace referencia únicamente a la creación de normas nuevas.

3. Producción, aplicación y ejecución.

La producción como hoy es conocida es de manera estatal (derecho creado únicamente por el estado a través de sus órganos).

La ejecución como su nombre lo dice, hace referencia a todo proceso de carácter material que concluya en acatar una norma.

La aplicación es más bien referida a la creación de mandatos singulares y concretos con base a normas generales y abstractas pre constituidas.

La aplicación puede ser de dos formas:

1. Discrecional  se da cuando el precepto prescribe un fin, esto es, de estructura meramente teleológica, teniendo así muchas maneras para aplicar la norma y medios para obtener el fin deseado.
2. Vinculada cuando la norma hace el procedimiento de la subsunción de la norma.
3. Aplicación jurisdiccional: que se da de manera lógica y cognitiva a través del silogismo que como ya conocemos, abarca una premisa mayor (norma), premisa menor (hecho factico) y una conclusión (precepto concreto y singular).

4. Disociación entre norma y contenido.

Según la concepción material puede suceder que exista una ley sin normas, compuesta únicamente de preceptos singulares y concretos; dándole por estos últimos el carácter de no ser fuente de derecho, pero al contrario de esto, existen también actos administrativos que de igual forma son singulares y concretos pero con normatividad haciendo que si sean fuentes del derecho, es ahí donde se da la disociación entre forma y contenido originando dos tipos de leyes;

• Leyes de carácter material (sustancial) que mediante su contenido general hace fuente a cualquiera que sea sin importar la forma.
• Leyes de carácter formal, caracterizadas por su singularidad no son fuentes aun teniendo la forma.

5. la noción formal de fuente.

Se refiere al acto o hecho autorizado para producir normas sin importar el contenido de los mismos visto desde la perspectiva a priori, haciéndolo de carácter dogmático-positivo con el afán de que cualquier ordenamiento creara derecho si el mismo así lo considere.

6. El criterio de la eficacia.

para comprender mejor este apartado recurro primeramente a entender que es la eficacia, según Norberto Bobbio, “el problema de la eficacia reside en si la norma es o no cumplida por las personas a las que va dirigida”, quien teniendo el carácter de erga omnes, es decir, que va dirigida para todos nos da el ejemplo de que la ley si constituye una fuente del derecho sea o no de carácter normativo, por el simple hecho de que obliga a todos sus destinatarios, a diferencia de un contrato o una sentencia que no son fuentes del derecho ya que el primero es mero acuerdo entre particulares y la sentencia va dirigida únicamente a las partes que vincula.

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