Fuente Del Derecho

. Fuente del Derecho, disposición normativa y norma jurídica

El concepto de fuente del Derecho

El concepto de “Fuentes del Derecho” no es unánime en la doctrina, hay que señalar que incluso desde determinados sectores doctrinales, tras destacar su carácter confuso y perturbador, parece propugnarse su sustitución por la idea de sistema normativo, entendido éste como “Un complejo de elementos interactivos que forman una totalidad articulada, dinámica, autorregulada, abierta y plural” (Santamaría). Así la expresión parece admitir dos sentidos: un primer sentido será aquel conjunto de factores que conducen efectivamente a la creación de normas. Y en un segundo sentido, desde un punto de vista jurídico, podría efectuarse una triple distinción:

Conjunto de sujetos o actos a los que el ordenamiento jurídico atribuye la facultad de crear normas. Son las llamadas “Fuentes de producción”

También se entendería por fuentes del derecho, no a los hechos cualificados, sino a las normas que los cualifican. Son las llamadas “Fuentes sobre la producción”.

Finalmente, se entenderían las formas a través de las cuales se expresa la norma jurídica.

Así podríamos distinguir entre las “normas sobre la producción jurídica”, que son las que establecen las reglas para la modificación creación o derogación del Derecho y las “normas de producción jurídica” que son las que determinan la regla aplicable a un caso concreto. La norma sobre la producción jurídica por antonomasia es la Constitución.

Aunque puede resultar difícil intentar mantener un concepto estrictamente jurídico de las fuentes del derecho, pues este se encuentra estrechamente ligado al sistema político. En éste sentido las fuentes del derecho serían la”manifestación de las fuerzas sociales a las que el ordenamiento jurídico y la Constitución califican como creadoras de mandatos jurídicos obligatorios dentro del Estado” (Carretero).

Pueden dividirse en fuentes escritas (derecho positivo) y fuentes no escritas.

Las escritas están integradas por tres grandes grupos:

•La Constitución

•Las leyes y otras normas con rango de Ley

•Los reglamentos y las ordenanzas municipales

Las no escritas son:

•Los principios generales del derecho, que son valores materiales básicos del ordenamiento jurídico y que a partir de este proceso se van incorporando al derecho escrito.

•Las costumbres

En el lenguaje de los juristas la expresión fuentes del derecho es empleada con tantos significados diferentes que ha terminado por ser un concepto prácticamente inútil y, por ello, incluso abandonado por algunos. A pesar de que la mayoría de quienes critican la utilidad de la noción se centran en la inexistencia de efectos normativos específicos derivados de la inclusión o no del resultado del proceso normativo en la categoría de las fuentes del derecho, las principales dudas pueden surgir del concepto de Derecho que encierra la expresión.

En efecto, hablar de fuentes del derecho parece aludir a que ellas son algo diferente al Derecho mismo y que éste es únicamente lo que mana de esas fuentes. No vamos a proponer ahora ninguna una solución teórica a esta aparente paradoja, sino, desde una perspectiva más modesta, mostrar la utilidad de una noción formal de fuente del derecho para explicar lo que hacen los juristas en general.

Por lo tanto, y como una primera aproximación que será perfilada más adelante, cuando se utilice el término “Derecho” o el adjetivo “jurídico” deberá entenderse que se hace referencia a los diferentes productos de la actividad de los operadores jurídicos (documentos normativos, disposiciones y normas jurídicas) ya las normas jurídicas secundarias que regulan esa actividad (normas sobre la producción jurídica).

Por su parte, la expresión “fuente del derecho” indicará las diversas formas o categorías que las autoridades normativas deben utilizar para incorporar al sistema jurídico los materiales (documentos normativos y disposiciones) a partir de los cuales el resto de los operadores jurídicos (y las mismas autoridades normativas) deben extraer las normas jurídicas. Pero como son las normas sobre la producción jurídica las que dicen cuáles son esas categorías, las fuentes del derecho forman parte, sin duda, del Derecho.

A lo largo de la historia pueden encontrarse usos del término fuente en relación con el Derecho de lo más variado. En la actualidad, la utilización de la expresión ha ido reduciéndose hasta centrarse en la mayoría de los casos en lo que podrían denominarse las “fuentes de producción” o “fuentes normativas”, entendidas como todos los actos y hechos que producen, o que son idóneos para producir, Derecho.

Definir las fuentes del derecho como “actos normativos” provoca más confusión que la que disipa. De momento, tal vez sea suficiente con advertir que una noción como la anterior sirve tanto para definir las fuentes-proceso, como las fuentes-producto, es decir, tanto el proceso llevado a cabo por una autoridad normativa como el producto del mismo.

Sin embargo, aunque se aceptara unánimemente esta definición de fuentes del derecho, no se habrían salvado automáticamente todas las dificultades ya que las discrepancias podrían de nuevo surgir en torno a la cuestión de qué actos (o el producto de qué actos) son idóneos para producir Derecho.

La respuesta a esta pregunta revela dos conceptos opuestos de fuente del derecho: como actos humanos, es decir, como comportamientos lingüísticos (por ejemplo, promulgar leyes); o como textos lingüísticos, es decir, como el resultado o el producto de esos actos humanos (por ejemplo, las leyes).

El primero de los conceptos es utilizado por la denominada teoría cognitiva de las fuentes del derecho, para la que éstas son actos normativos, ya que promulgar un documento normativo es equivalente a dictar una norma. El segundo es mantenido por la denominada teoría escéptica de las fuentes del derecho, para la que éstas serían documentos normativos, ya que ese es el único producto de los actos normativos.

El concepto de fuente del derecho que vamos a proponer está muy próximo al elaborado por la teoría escéptica. Si se acepta que el Derecho es un conjunto de normas, entonces los actos normativos no producen normas, sino documentos normativos (pertenecientes a un tipo concreto de fuente del derecho); las normas jurídicas surgen precisamente de la interpretación de esos documentos normativos.

La calificación de un documento como una fuente del derecho de un determinado tipo conlleva unos efectos jurídicos muy importantes para las normas que se adscriban, por medio de la interpretación, a las disposiciones que forman parte de aquél.

Más concretamente, la consideración de un documento como una fuente determinada, con un nombre específico, tiene importantes consecuencias para el status jurídico de las normas que se consideren expresadas por las disposiciones que lo componen. Ese régimen jurídico lo establecen las normas sobre la producción jurídica.

El concepto de fuente del derecho que se propone es, como puede comprobarse, básicamente formal puesto que depende de las normas sobre la producción jurídica en tres sentidos:

a) En primer lugar, las normas sobre la producción jurídica crean categorías normativas, es decir tipos de fuentes del derecho con su nombre respectivo: por ejemplo, leyes y decretos del Congreso (artículo 70 de la Constitución) o reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos (artículo 92 de la Constitución).

b) En segundo lugar, para cada una de esas categorías las normas sobre la producción jurídica establecen una serie de requisitos tanto formales como materiales. Entre los primeros estarían el autor del documento y el procedimiento para su elaboración. Cada tipo de documento procede de una autoridad normativa concreta y sólo ella puede ser su autor, lo que, obviamente, no significa que cada autoridad normativa sólo pueda producir un tipo de documento normativo. Por ejemplo, sólo el Congreso puede ser el autor de las leyes (artículo 70 de la Constitución), pero el Congreso es además autor de las leyes orgánicas. Cada tipo de documento tiene establecido también un procedimiento específico de elaboración. Este aspecto de cada tipo de fuente es muy importante ya que significa la ruptura de la relación biunívoca entre autoridad normativa y producto normativo. Cuando una misma autoridad normativa puede producir diversos tipos de documentos, el procedimiento específico de elaboración de cada uno de ellos (junto a la materia cuya regulación les es asignada, como luego se verá) es un elemento importante para su identificación. Las normas sobre la producción jurídica establecen además los requisitos materiales de cada fuente del derecho, es decir, las materias que debe regular o las que puede o no puede hacerlo.

c) En tercer lugar, el concepto de fuente del derecho depende de las normas sobre la producción jurídica ya que éstas establecen también el régimen jurídico del que van a gozar las normas que se consideran expresadas por las disposiciones que componen el documento normativo de una cierta categoría, una vez que ya ha sido elaborado. En definitiva, determinan la posición que las normas van a ocupar en el sistema jurídico en el que se integran y sus relaciones con las demás normas provenientes de la interpretación de disposiciones pertenecientes a otras categorías normativas. Por lo tanto, la posición jerárquica que las normas

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