Caso para presentación del Examen General de Derecho

Caso para presentación del Examen General de Derecho, 2019-2.

1.- En la Fiscalía General de la Nación fueron presentadas varias denuncias acerca de hechos relacionados con supuestas irregularidades presentadas en los procedimientos administrativos realizados por parte del Ingeniero Roberto Hernández, durante el desarrollo del Sistema Integrado de Transporte Colectivo de pasajeros en la ciudad de Perla.

En la calidad de Representante legal de la empresa estatal Todos-Perla S.A., el señor Hernández celebró la denominada “adición número uno” a los contratos estatales números 1 y 2 de concesión, con los señores José Cárdenas, representante legal de la empresa de transporte JPB Masivo S.A.; y con Pedro Cifuentes, representante legal de la empresa de transporte Perla Negra S.A.

El señor Hernández había sido nombrado recientemente como Representante Legal, luego de que se hubiera removido e iniciado acción de responsabilidad social, contra el antiguo administrador, el señor Arturo Méndez, quien en representación de Todos Perla S.A., celebró con Unión Fiduciaria S.A. un contrato de fiducia mercantil, sin contar con la autorización del máximo órgano social; y además figurando como beneficiario del 19.5657% de derechos fiduciarios del Fideicomiso “La Perla”, cuyos demás beneficiarios son personas ligadas a él por estrechos vínculos de parentesco.

En cumplimiento a la ley 310 de 1996, con fundamento en los documentos CONPES 2932 de 1997, 3166 de 2002, 3249 de 2003, 3369 de 2005, 3504 de 2006, y demás relacionados con el transporte masivo de pasajeros en Colombia, se incluyó el proyecto del sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros para la ciudad de Perla “Transperla” dentro del plan de desarrollo 2002-2006, ley 1151 de 2007.

En el documento Conpes 3166 de mayo de 2002, se recomendó implantar un sistema basado en buses de alta capacidad, adecuado en términos de costo y cubrimiento a las condiciones de la ciudad de Perla, por lo que las autoridades locales y Transperla S.A., en asocio con los trasportadores de la ciudad (en particular, con las empresas de transporte público de pasajeros del municipio de Perla), promovieron la implementación de dicho sistema bajo las relaciones contractuales que fueron estructuradas en la licitación pública No. MC-DT-001 de 2006, denominada “Concesiones para la Prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros del Sistema Transperla en la ciudad de Perla”.

El régimen legal de la licitación de los contratos que se deriven de la adjudicación debían estar suscritos a la Constitución Política, las leyes de la República, particularmente la ley 80 de 1993, ley 105 de 1993, ley 336 de 1993, ley 310 de 1996, decreto reglamentario 3109 de 1997 y demás decretos reglamentarios; el código civil y de comercio; así como las demás normas concordantes que rijan o llegaren a regir para los sistemas de transporte terrestre público masivo de pasajeros aplicables al sistema Transperla.

Transperla  S.A. es una sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden municipal bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, autorizada mediante acuerdo 86 del 2 de noviembre de 2000 de la Asamblea Municipal de la ciudad de Perla, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, constituida mediante escritura pública no. 580 del 25 de febrero de 2001, registrada en la Oficina de Comerciantes de la ciudad de Perla, la cual tiene el carácter de titular del sistema Transperla.

Bajo esta persona jurídica, Transperla S.A., mediante resolución No. 025 del 21 de junio de 2006, da apertura de licitación pública MC-DT 001 de 2006, para los interesados en celebrar uno de los cinco contratos de “concesión para la prestación del servicio público de transporte masivo de la ciudad de Perla - operación de transporte de servicio troncal auxiliar y alimentador del sistema Transperla”.

El objeto era: “la selección de cinco (5) concesionarios que celebraran el contrato estatal de concesión otorgando la operación no exclusiva, conjunta y simultánea con otros concesionarios; y exclusiva respecto de otros operadores de transporte público colectivo, la explotación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema Transperla, en los términos y condiciones previstas en el contrato”.

Dicha concesión otorgará el permiso de operación al concesionario para la prestación del servicio público masivo de pasajeros en la ciudad de Perla y su área de influencia sobre las vías definidas como troncales, pre troncal y complementario del sistema Transperla y respecto de los servicios que se determinen por Transperla S.A., dentro del sistema Transperla. Se dijo que cada uno de las cinco concesiones, objeto de la licitación pública, se sujetaría a las condiciones, requisitos y términos previstos en el contrato de concesión que se incorporó al pliego de condiciones, el cual contenía en su totalidad el negocio ofrecido en licitación para todos los efectos legales.

Cumplida la licitación, los aspirantes presentan sus propuestas, las cuales son objeto de valoración y calificación a cargo de quien fuese autorizado por Transperla S.A. Surtido este trámite, se origina una orden de prelación para otorgar la concesión de manera porcentual, para con ello permitir de manera democrática la suscripción de los cinco contratos, evitando de este modo el monopolio. Con ello, además, se permite la participación de varios de los oferentes, entre ellos, los pequeños transportadores, quienes por obvias razones, su capacidad económica era menor a las empresas ya constituidas y que participaban para ser concesionarios. En este punto aparece un filtro formal, estableciendo los siguientes requisitos:

1. “Que se hayan acreditado los requisitos jurídicos de existencia capacidad y representación legal, y que la garantía de seriedad de la oferta aportada cumpla con los requisitos establecidos en el presente pliego de condiciones.
2. Que no incorporen salvedades que indiquen o sugieran cualquier tipo de condicionamiento o sujeten la oferta a opciones o modalidades diferentes a las establecidas en el pliego de condiciones;
3. Que se haya presentado la propuesta de forma incondicional, asumiendo plenamente las obligaciones del contrato como responsabilidades de resultado bajo un esquema de concesión;
4. Que en todas las condiciones, tanto las que se valoran mediante puntajes como en las que no se valoren mediante puntajes, la oferta haya sido calificada como oferta elegible;
5. Que en cumplimiento del artículo 50 de la ley 789 de 2002, el proponente y cada uno de los miembros -de tratarse de un proponente plural-, hayan acreditado que se encuentran a paz y salvo por concepto de aportes parafiscales de sus empleados a la fecha de apertura de la licitación.
6. Requisito indispensable para poder participar en el proceso de selección contractual es el no estar ejecutando proyectos de concesión similares y si las propuestas van a ser presentadas en consorcios o uniones temporales, dicha asociación se limita a máximo dos consorciados o miembros de la UT.
7. Se prohíbe de igual manera la presentación de propuestas bajo la figura de promesa de sociedad y de sociedades con objeto único”.

En resolución No 205 del 21 de junio de 2006 se ordenó la apertura de la licitación pública MC-DT-001 de 2006, y se publicaron las adendas pliego de condiciones.

El 22 de septiembre de 2006, siendo las 3:00 p.m., se cerró el plazo para presentar propuestas y se presentaron cinco (5) ofertas para participar en la licitación pública MC-DT- 001 2006, las cuales pertenecen a los siguiente proponentes: JPB Masivo S.A; Perla Negra S.A; HMQ S.A; Uniperla S.A., consorcio asociado bajo promesa de constitución de sociedad futura Express - Perla S.A.

El 16 de noviembre de 2006, mediante resolución No. 415, Transperla adjudicó cuatro de los cinco contratos de concesión dentro de la licitación pública MC-DI.001 de 2006, siendo favorecidos: JPB Masivo S.A., Perla Negra SA; HMQ S.A., y Uniperla S.A., es decir, no se adjudicó la quinta concesión.

En el acto administrativo referido, Transperla S.A. señaló que la resolución No 189 del 7 de junio de 2006, fue expedida previas las consideraciones relacionadas con la competencia para ordenar y dirigir el proceso licitatorio y el seguimiento de las reglas establecidas en la ley 80 de 1993 respecto de la estructura de los procesos de selección.

Como en el acto de audiencia de adjudicación realizada el 16 de noviembre de 2006 (resolución 416 de esa fecha) se había declarado desierta la quinta concesión; y como en el pliego de condiciones (aparte 5.4. inciso último) se establecía que “si se presentan menos de cinco propuestas, o solo se presentan cinco propuestas y una o varias de ellas no son elegibles o se presentan el caso descrito en el numeral 5.7., se declarará desierta la adjudicación del o de los contratos faltantes, caso en el cual, será necesario efectuar una nueva convocatoria en los 180 días siguientes a la presente licitación”, se debió dar estricto cumplimiento a lo establecido en el pliego de condiciones.

Así las cosas, fue iniciado el proceso para la licitación MC-DT-001-2007 “Licitación Pública-Quinta Concesión para la Prestación del servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema de Transporte Masivo de la ciudad de Perla, Transperla.” Estando publicado el proceso licitatorio MC-DT-001-2007, en el mes de septiembre de 2006, Transperla instituyó la estructuración de un anexo denominado proforma 13, que inicialmente no formaba parte integral del pliego de condiciones. En ese documento, Transperla se arroga la facultad de distribuir proporcionalmente la flota de la referencia de la licitación que resulta desierta entre los proponentes adjudicatarios que suscribieron afirmativamente dicha proforma.

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