TEORIA GENERAL DERECHO
antoarg05Apuntes13 de Mayo de 2019
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Teoría General del Derecho. Resumen 2º parcial
Notas acerca de la teoría crítica del derecho (introducción, apuntes)
Corrientes post-positivistas: El paradigma positivista se mantuvo hasta los años 50’. En los60’ surgen corrientes post-positivistas, algunas sostienen que el positivismo no se hace cargo de los valores, cuestionan su carácter escéptico, y otras lo critican por ocultar las relaciones de poder, el vínculo entre el derecho y la política, etc., Hay dos grandes grupos de corrientes post-positivistas: las modernas y las post-modernas.
Corrientes post-positivistas modernas (Rawls, Habermas, Dwourkin*) | Corrientes post-positivistas post-modernas (teorías críticas) |
- No creen que estemos transitando una etapa de la historia distinta de la modernidad. Advierten que ciertas cosas del proyecto moderno no funcionan, pero se pueden arreglar desde el interior del sistema | - Creen que de algún modo el proyecto del iluminismo entro en una crisis importante y que es necesario superar el sistema y la visión del mundo de la modernidad. Hay que pensar nuevas formas de entender el mundo. |
-Son constructivistas (racionalistas): estos autores no renuncian a encontrar en el derecho, la política y la democracia, cierta razonabilidad | - Son descontractualistas (irracionalistas): Tratan de construir discursos para demostrar la incoherencia e irracionalidad del derecho, la política y la democracia. |
- Son consensualistas: piensan que la sociedad es producto de un consenso, y son neocontractualistas, porque piensan a la sociedad como una empresa cooperativa | - Son conflictivistas: La clave de lo social es el conflicto. Piensan el conflicto como algo constitutivo de la sociedad. La sociedad es más conflicto que consenso. |
- Sus teorías son universalistas: es posible hablar de ciertos derechos universales, de visiones de la sociedad aplicadas a su conjunto | -Sus teorías son particulares, estos autores ponen más énfasis en la diferencia que en la universalidad, por ejemplo: el fenómeno del multiculturalismo |
- Recuperan la tradición de la filosofía de Kant, ósea su inspiración es kantiana | - Inspiración Marxista: Las teorías críticas tienen una raíz en el pensamiento jurídico marxista. Toman de este la idea de mostrar el carácter ideológico del derecho jurídico como un mecanismo de reproducción de las relaciones de poder. - Se separan en que para ellas, el derecho no es solamente esto sino que cumple una función paradojal: el derecho es al mismo tiempo una herramientas de reproducción de las relaciones de poder (cuando está en manos de los grupos dominantes) y una herramienta de transformación social (cuando está en manos de los grupos dominados) |
*Características de los autores que integran las corrientes post-positivistas modernas:
Rawls: En su libro “Teoría de la Justicia” retoma la tradición contractualista y trata de enunciar una teoría racionalista de la justicia.
Habermas: Fue el teórico social más importante del siglo xx, piensa en la idea de una democracia deliberativa o consensual. Para él lo justo es aquello en lo que todos nos pusiéramos de acuerdo, sostiene que es posible una teoría racional de la justicia.
Dworkin: Se centra en la idea de la integridad del derecho. Piensa que es posible encontrar respuestas moralmente correctas en el derecho.
Notas acerca de la teoría crítica (texto)
La denominada “Teoría Crítica del Derecho” se piensa a sí misma como un conjunto de problemáticas enlazadas, pero abiertas.
Comprender el fenómeno de la juridicidad implica dar cuenta de una parte de la interacción humana que, exige tener presente al resto de la interacción humana. Y, como de ese “resto” se ocupan otras disciplinas, la teoría jurídica lejos de cerrarse en un “universo propio” debe recorrer el camino de la multi y transdisciplinariedad.
Es posible ubicar la aparición de la crítica jurídica, entre finales de los 60’ y principios de los 70’. Sus autores tienen ciertos postulados en común:
1) Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes, el iusnaturalismo en sus distintas versiones y el iuspositivismo, también en sus distintas versiones. Ese agotamiento, radicaba en la imposibilidad de ambos modelos de superar los respectivos reduccionismos que cada uno de ellos representaba: el del carácter metafísico, en el caso del iusnaturalismo y el del carácter normativista, en el positivismo (el reduccionismo normativista es pensar que el derecho se agota en las normas).
2) La crítica jurídica rechaza la aplicación del modelo explicativita, básicamente el método hipotético-deductivo, al conocimiento de lo social, y desarrolla el, modelo metódico de tipo dialéctico-comprensivo. Todas las ciencias sociales comienzan a ser una disciplina.
3) Para las filosofías críticas no son los sujetos los que constituyen la sociedad, sino que es ésta la que constituye a los sujetos determinándolos a través de complejos procesos de socialización, que le otorgan identidad y reconocimiento dentro del grupo y que, al mismo tiempo, les inculcan valores, comportamientos, visiones del mundo.
4) Las ideas de la teoría crítica está influenciadas por la ideología, esto es, un conjunto de representaciones sociales que son producto de las relaciones de poder establecidas y con frecuencia funcionales para su histórica reproducción.
5) Las teorías críticas dan cuenta del carácter transformador del pensamiento jurídico. El filósofo crítico asume que con su reflexión crítica no sólo describe algo sino que también lo transforma.
Distintas corrientes de la crítica jurídica
En el primer mundo, tres han sido las líneas más representativas de la Crítica Jurídica. Por una parte, el movimiento liderado en Francia por Michell Miaille e integrado por juristas dogmáticos, esto es, especializados en algún área particular del derecho. Su intento fue el de desarrollar una teoría jurídica desde la perspectiva del materialismo histórico.
Por otro lado, en Italia la corriente del “Uso alternativo del Derecho”, en la que militaron autores como Barcellona, Ferrajoli, etc. Postularon una interpretación alternativa de las normas jurídicas, a partir de los vacíos y lagunas semánticas del discurso del derecho, de modo que dejara de ser un instrumento de justificación de la opresión política y social y pasara a ser un instrumento capaz de servir los intereses históricos de los desposeídos, de los discriminados, de los desfavorecidos.
Por último, debe mencionarse el movimiento de los “Critical Legal Studies”, de origen anglosajón. Entre estos autores a predominado una concepción “descontructivista”, por el propósito de exhibir los limites ideológicos de derecho aplicado, su modo de operar como mecanismo de reproducción del poder y de las dominación social.
La Teoría Crítica en la Argentina
El derecho es una práctica social de naturaleza discursiva, es una serie de conductas de los hombres que se expresan en un discurso, es decir, en un proceso social de producción de sentidos. Este discurso es constitutivo porque asigna significados especiales a hechos y a palabras más allá de las intenciones de quienes ejecutan los primeros o pronuncian las segundas. Y porque no se agota en lo normativo, en su interior pueden reconocerse tres niveles:
-Primer nivel: corresponde al producto de los órganos autorizados para “hablar”: normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos.
-Segundo nivel: está integrado por las teorías, doctrinas, opiniones, que resultan de la práctica teórica de los juristas y de los abogados, escribanos y “operadores en general”.
-Tercer nivel: En este nivel es donde juega el imaginario de una formación social. Es el discurso que producen los usuarios, los súbitos, los destinatarios del derecho, en un juego de creencias, de desplazamientos y de ficciones.
Estos tres niveles se interrelacionan, se nutren recíprocamente y constituyen el fenómeno de la juridicidad, sin ello no podemos entender como funciona del derecho.
El derecho es también un discurso ideológico en la medida en que produce y reproduce una representación imaginaria de los hombres respecto de si mismos y de sus relaciones con los demás (el derecho crea realidades). Los estatuye como libres e iguales, ocultando sus diferencias efectivas, declara las normas conocidas por todos, disimulando la existencia de un saber monopolizado por los juristas y un efecto de desconocimiento por ellos mismos producido. Es decir, es ideológico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir los mecanismos de hegemonía social. Este ocultamiento es a la vez productor de consenso pues, el derecho no es sólo violencia monopolizada, es también discurso normalizador y disciplinario.
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