DERECHO FINANCIERO

DERECHO FINANCIERO: Lo que es y lo que no es DOMINGO GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS - PERÚI

Nuestro país ha experimentado en los últimos años una serie de cambios económicos. Han sido tantos, que para algunos hemos entrado a la modernidad, nos integramos a la globalización. Para otros, no es sino el cambio de viejas recetas populistas por otras ortodoxas. Pero lo cierto es que la sociedad peruana sufrió transformaciones en su vida económica, a la vez que la actividad comercial experimentó un impulso importante. Esto ha originado que instituciones poco usadas en el mundo de los negocios, durante períodos de recesión e inflación --léase las últimas décadas--, pasan a ser parte del vocabulario generalizado de las personas, entendidas o no en la materia.

Hoy en día vemos la formación de corporaciones y la promoción de "grupos", término hasta hace poco usado con reserva. Presenciamos fusiones de empresas, emisión de obligaciones(bonos), el ingreso de empresas a la bolsa de valores y el aumento de sus operaciones. Leemos sobre ADR's, instrumentos de corto plazo, operaciones cruzadas en bolsa, fondos mutuos y ofertas públicas de adquisición (OPAs). El ingreso de capitales extranjeros, la inversión y la implacable competencia en el mercado bancario, es parte de la vida económica peruana. Así, diarios y revistas especializadas han surgido, con mayor o menor fortuna, dedicando sus titulares, artículos de opinión y columnas a tratar diferentes transacciones comerciales.

Todo lo dicho se puede resumir en lo que llamamos el mundo de los negocios. Negocios privados por cierto. Como no podía ser de otra manera los abogados, dentro del mundo del derecho, también hemos participado, sea asesorando, patrocinando ante las autoridades pertinentes o simplemente opinando a través de medios públicos. Las "finanzas" y lo "financiero" están de moda.

Pero esto que hemos reseñado y que vivimos hace más de seis años, tomó a algunos estudiosos del Derecho por sorpresa, y cuando expusieron y trataron el tema, lo hicieron bajo el nombre de Derecho Financiero. Veamos si fue lo correcto.

Partiendo del término coloquial "finanzas", indaguemos qué significa. Según el "Diccionario de la Lengua Española" editado por la Real Academia, la palabra "finanzas" tiene dos usos: 1) caudales, bienes y 2) Hacienda pública. De igual modo, el mismo diccionario desarrolla el adjetivo "financiero". Esta palabra proviene del francés financier, finances, como "lo perteneciente o relativo a la hacienda pública, a las cuestiones bancarias y bursátiles o a los grandes negocios mercantiles".

El "Diccionario Ideológico de la Lengua Española" de Casares (1) coincide con los significados del sustantivo finanzas. Sin embargo, el término "financiero" tiene uno más: "Hombre entendido en asuntos de hacienda pública o de banca".

Podemos entonces, resumir las connotaciones de la palabra finanzas en lo siguiente: Negocios privados y hacienda pública, es decir, el ámbito privado y el ámbito público. Este es el sentido coloquial y corriente. Pero, ¿en qué sentido se emplea en el mundo jurídico? He aquí lo que nos interesa. Para ello, repasemos como es utilizada por los estudiosos del tema.

II

Para Héctor B. Villegas (2) "las finanzas en su concepción actual, tiene por objeto examinar cómo el Estado y demás entes públicos obtienen ingresos y cómo se efectúan concretamente sus gastos" (3). El profesor Grizzioti, de la escuela de Pavía, dice que finanzas proviene del latín financia, que se refiere a los medios necesarios para los gastos públicos y la consecución de los fines del Estado (4).

Por otro lado, el "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual" de Cabanellas (5), indica que finanzas es una galicismo que se refería a la Hacienda pública, hacienda real, tesoro público, etc. pero que desde 1970, se admitió por la Academia como lo referido a caudales, bienes y hacienda pública. De igual forma, define el término financiero como "lo concerniente a la Hacienda pública, a las operaciones bursátiles, al tráfico bancario y a los grandes negocios industriales o mercantiles".

Aceptando que jurídicamente el término finanzas, se refiere a los ingresos y gastos del Estado (6), así como lo relacionado con la actividad mercantil, ¿son las finanzas públicas o privadas o ambas objeto de estudio del derecho financiero?. Visto de otro modo, preguntémonos, ¿qué estudia entonces el derecho financiero? Es reconocida la importancia que tuvo Myrbach Rheinfeld (7), allá por 1910, al abordar esta cuestión sosteniendo que debe entenderse por Derecho Financiero lo referido a "las normas del derecho público positivo que tienen por objeto la reglamentación de las finanzas de las colectividades públicas".

El conocido jurista Pugliese (8) añadió en 1937 "...disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto de normas que regulan la recaudación, gestión y erogación de los medios económicos pertenecientes al Estado y a las demás entidades públicas, para el desarrollo de su actividad, y el estudio de las relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos del Estado, entre los ciudadanos y el Estado y entre los ciudadanos mismos, derivados de la aplicación de tales normas".

Más recientemente, el profesor español Sainz de Bujanda (9) definió al derecho financiero en los siguientes términos: "rama del derecho público interno que organiza los recursos constitutivos de la Hacienda del Estado y de las restantes entidades públicas, territoriales e institucionales y regula los procedimientos de percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que tales sujetos destinan al cumplimiento de sus fines".

Nos encontramos, pues, dentro del derecho público y frente a la hacienda pública (10). Por eso es impropio suponer que esta rama del derecho se ocupa de las sociedades mercantiles, negocios bursátiles u otros aspectos de la vida económica-financiera privada.

III

Siguiendo en este derrotero, es menester, saber si el Derecho Financiero estudia una parte de la realidad delimitada dentro de la vida de los Estados, es decir, si goza de autonomía científica o no. Este tema, aparentemente de importancia sólo académica, merece la mayor de las atenciones por una cuestión fundamental: Si tiene autonomía emplearemos métodos propios de esta rama, si no la tiene, buscaremos las respuestas en el derecho administrativo, derecho constitucional o en alguna otra rama del derecho público o privado.

Sobre este problema, se reconoce que existen tres posiciones sobre el particular. La primera sostiene que el derecho financiero no tiene autonomía. Según estos autores, agrupados en la llamada escuela administrativista clásica, el derecho financiero es una parte, un capítulo especializado del derecho administrativo (11).

Una segunda posición (12) coincide con negar autonomía al derecho financiero, pero admite cierta independencia del derecho tributario. Así, Gianinni (13) sostiene "que el derecho financiero no constituye un sistema orgánico de relaciones homogéneas, sino un conjunto de relaciones de diversa naturaleza, que tienen en común ser referencia a la múltiple actividad que el estado desarrolla en el campo financiero(...) sólo las normas que regulan la imposición y recaudación de tributos presenta homogeneidad entorno a la relación jurídica tributaria(...) sólo puede hablarse de autonomía del derecho tributario".

Una tercera posición sostiene la autonomía del Derecho Financiero por lo siguiente: Estudia un ámbito de la realidad social, tiene normas propias y relaciones homogéneas y principios generales propios (14).

Comencemos por analizar su ámbito en la realidad social: su objeto de estudio y los límites entre los que se desenvuelve el derecho financiero.

IV

El Estado, como cualquier grupo social, busca satisfacer sus necesidades con los escasos recursos con que cuenta. Pero a diferencia de grupos privados, los medios y los fines del Estado son fundamentalmente distintos. Como sujeto político que es, busca satisfacer necesidades públicas, sea para cubrir necesidades elementales de defensa, seguridad interior, justicia y diplomacia, sea para ocuparse de necesidades generales como salud, comunicaciones o educación. Pero el Estado lo hace usualmente, imponiendo su voluntad con coacción, pero dentro de un marco jurídico. Así, el Estado actúa para obtener ingresos por explotación de su patrimonio, por el ejercicio de actividades mercantiles, por endeudamiento interno y externo o por su imperium a través de la tributación.

Estos ingresos serán, posteriormente empleados, en la satisfacción de las necesidades que debe atender y que exigen los ciudadanos. De acuerdo a su grado de intervención en la economía, en la actividad privada o en la esfera del individuo, bajo pretexto de buscar el bien común, los Estados adquieren una fisonomía comunista, socialista o liberal. Pero lo que nos interesa aquí, es que para satisfacer estas necesidades, el Estado debe procurarse los ingresos necesarios, administrarlos, para finalmente emplear con la máxima eficiencia sus escasos recursos. Todo lo descrito es conocido como la actividad financiera el Estado, y es esta manifestación del Estado la que precisamente pretende estudiar el Derecho Financiero.

Dentro de la clásica concepción de la división de funciones u órganos del Estado, corresponde a la Administración ser el actor, el que ejercita diariamente la actividad financiera. Por eso, no debe sorprendernos que se quiera encuadrar al

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