Derecho Positivo Y Derecho Cosuetudinario

Introducción

El derecho consuetudinario no solo ha sido reivindicado por los propios interesados (pueblos indígenas y comunidades campesinas) sino también ha tenido un amplio impulso de las organizaciones internacionales como las Naciones Unidas., la OEA, la Organización Internacional de Trabajo (OIT) entre otras, que han tenido influencia en la Constitución de nuestro país. En ese sentido, el derecho consuetudinario debe estar en armonía con la moral y buenas costumbres, hecho que considera la relación de las comunidades indígenas con su contexto social inmediato y mediato, es decir, otras sociedades locales, regionales y la nacional, que no necesariamente comparte las formas de derecho consuetudinario, sino más bien otro como el derecho positivo y otras formas de justicia comunitaria.

Para avanzar y profundizar el proceso de institucionalización del derecho consuetudinario, en Venezuela se incluyó en la Carta magna la Justicia de los pueblos indígenas y comunidades indígenas campesinas de Venezuela, que tiene como objetivo regular el jurisdicción indígena y campesina, resolver conflictos de competencia y presuntas violaciones de derechos humanos; la propuesta desarrolla y amplía el artículo constitucional de reconocimiento del derecho consuetudinario indígena.

Sin embargo el mismo también propone la aplicación de ciertas restricciones que se refiere a los límites de la justicia de los pueblos indígenas y comunidades indígenas campesinas: la administración de justicia de los pueblos indígenas y comunidades indígenas campesinas deberá respetar en sus resoluciones, lo establecido por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los tratados internacionales ratificados por el Estado Venezolano en materia de derechos humanos. Éstos deberán interpretarse prestando especial atención a sus normas y al desarrollo de sus propias prácticas culturales.

No se aplicará la pena de muerte en ningún caso. El contexto de la legislación y derechos indígenas a nivel regional y de organizaciones internacionales como es el caso de OIT, son propicias para el ejercicio del Derecho Indígena, ese es el caso del convenio 169 de la OIT, a la cual está suscrita nuestro país, en relación a los “pueblos indígenas y tribales” sostiene:

- reconoce el derecho de los pueblos indígenas a conservar sus costumbres e instituciones propias.

- establece el deber de tomar en cuenta el derecho consuetudinario al aplicar la legislación nacional.

- respetar los métodos tradicionalmente utilizados por los pueblos indígenas en la represión de delitos cometidos por sus miembros.

- tener en cuenta las costumbres de estos pueblos cuando los tribunales y autoridades competentes, se pronuncien sobre cuestiones penales. La aplicación de la justicia comunitaria solo es pertinente a los miembros de la comunidad indígena.

Esta consideración pone en discusión la aplicación de la justicia comunitaria a personas que no son necesariamente de la comunidad y que por lo tanto no comparten los usos y costumbres, y que tienen el derecho de exigir la aplicación de otra justicia. Al respecto no se tiene un procedimiento que cuide los derechos humanos fundamentales de las personas y lo que más bien ha estado ocurriendo es que no se considera para nada el origen étnico del que comete el delito. Esta situación se ve claramente con los linchamientos de “delincuentes” en pueblos y barrios periféricos de las ciudades, donde se ha acabado con la vida de personas inocentes y que no pertenecen a la comunidad que ejerce justicia comunitaria.

Al respecto hay que considerar cuáles son los límites territoriales de la aplicación de la justicia comunitaria, que no son solamente geográficos sino también subjetivos y simbólicos, la pregunta que surge es: ¿los barrios periféricos y centros poblados al cobijar mayoritariamente a personas emigrantes y de origen indígena, constituyen el escenario propicio para aplicación de la justicia comunitaria (linchamientos) y en que momento no? El jurista Ramiro Molina en relación a los linchamientos y le necesidad de justicia por parte de los afectados por delitos personales y sociales afirma: el derecho consuetudinario no es un tema muy estudiado en Venezuela. Sin embargo, genera muchos recelos, especialmente entre los abogados, que suelen muy rígidos al abordar estos temas. Al haberse producido el creciente fenómeno de linchamientos, muchas personas los confunden con prácticas de derecho consuetudinario y por eso muestran fuerte rechazo. Por otro lado, señala que dentro de sus reivindicaciones por el derecho a la tierra, las organizaciones indígenas venezolanas, han empleado discurso sobre derechos humanos como plataforma de lucha. Sin embargo, en la práctica al interior de la población indígena también existen situaciones en que se vulneran estos derechos.

Las recomendaciones de la delegación Venezolana a la Misión Permanente de la Organización de Estados Americanos (OEA), en relación al “Proyecto de declaración americana sobre derechos de las poblaciones indígenas”), afirma: Con respecto al Derecho Indígena, el Gobierno de Venezuela considera que es un derecho fundamental y básico, es decir, es parte consustancial de la identidad de los pueblos indígenas, por esta razón se lo ha incorporado en el texto constitucional.

Los sistemas jurídicos indígenas (Derechos Indígena o Derecho consuetudinario) es un verdadero orden jurídico, con su propia axiología, sus procedimientos y sus formas de resolución, que son a veces totalmente distintas del orden jurídico occidental. Esta afirmación es totalmente coherente con el principio universal de ubi societas, ubi jus, que además esta respaldada, mejor que ninguna por la teoría de la institución.

Sin lugar a dudas que, como muchos ámbitos que hacen a la identidad indígena, se han modificado, eliminado, recreado, por las influencias externas. Este proceso ha sido mucho más criticado y fuerte en lo que se refiere al derecho Indígena pero ello no Justifica las corrientes que niegan la existencia del Derecho Indígena.

Lo que si es evidente es la existencia de sistemas jurídicos indígenas, que deben estar reconocidos por la Declaración. Finalmente el reconocimiento y la aplicación del derecho consuetudinario es parte de un pluralismo jurídico, que puede ser muy bien aplicado en la gestión de los Gobiernos Municipales. Pero cuidando de no llegar a extremos peligrosos, por un lado aquel que busca la hegemonía total de lo universal (derecho occidental) sometiendo a otros tipos de gestión de justicia y, por el otro, el extremo de generar “apartheid jurídico” que privilegian lo particular

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