Derecho Todo

QUIÉN PUDIERA SER POSITIVISTA.

LOS MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA Y EL DEBATE ACTUAL SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO

Guillermo J. Munné *

RESUMEN

En muchas ocasiones se define al positivismo jurídico según el concepto de derecho, separado de la moral, que sostiene. En este trabajo se afirma que una concepción del positivismo jurídico tan abreviada quita mucho interés a su consideración, puesto que esa tesis es compartida por teorías que presentan significativas diferencias entre sí y que el criterio del concepto de derecho no logra distinguir. El autor entiende que el tema más interesante para discutir sobre el positivismo jurídico es su concepción de la ciencia jurídica, ya que el concepto del derecho es un elemento metodológico de una cierta epistemología jurídica. Los modelos de ciencia jurídica que han defendido los principales teóricos del positivismo jurídico coinciden en exigir que la misma sea sólo descriptiva y apegada a una neutralidad política y moral. En un análisis crítico de estos modelos, el autor concluye que los mismos son impracticables y sus postulados son incompatibles con las importantes funciones sociales que viene cumpliendo la dogmática desde hace doscientos años. Confronta los mismos con las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica de las que se desprende una epistemología jurídica no positivista, demostrando la relevancia de enfocar el tema de la concepción de ciencia jurídica para visualizar las importantes diferencias entre ambos tipos de teorías. En las teorías de la argumentación jurídica se pueden encontrar, a diferencia de lo que sucede con los modelos positivistas, importantes contribuciones para dar mayor solvencia racional a la dogmática jurídica mejorando las condiciones en las que puede seguir cumpliendo sus relevantes funciones sociales.

PALABRAS CLAVE

Epistemología jurídica, ciencia jurídica, teoría del derecho, dogmática jurídica, positivismo jurídico, no positivismo, argumentación jurídica.

SUMARIO

Positivismo jurídico metodológico y dogmática jurídica. Varios modelos en busca de un autor de dogmática. Se necesitan voluntarios. Dogmática jurídica, razonamiento práctico y no positivismo. Bibliografía.

Para Alfonso, por lo aprendido con él

«... la voix s'embrouille et s'étouffe, le maître confus baisse l'index tendu,

tourne le dos au tableau, regarde les élèves qui se tordent

et ne se rend pas compte qu'ils rient si fort ...

Alors, sur ses montants biseautés et si visiblelment instables,

le chevalet n'a plus qu'à basculer, le cadre à se disloquer,

le tableau à rouler par terre, les lettres à s'éparpiller ... »

Michel Foucault, Ceci n’est pas une pipe.

Ante la pregunta de por qué el positivismo jurídico se llama de esa manera, hoy predomina la respuesta que apunta al concepto del derecho que propone: derecho es el derecho positivo. En este trabajo me intereso más por otro aspecto del positivismo jurídico: el modelo de ciencia que propone para la dogmática jurídica. En los orígenes del positivismo jurídico su concepción de la ciencia jurídica era vista como parte de su núcleo. El positivismo jurídico adoptó tal nombre, como tendremos oportunidad de comentar, en adhesión al positivismo filosófico cuya preocupación era asegurar el carácter científico de los conocimientos humanos, en especial, los obtenidos por la investigación sobre temas sociales. Según el positivismo filosófico lo que no es científico es metafísico e irracional, estando los investigadores sociales en permanente riesgo contagiar ambas calamidades. El positivismo jurídico se dirige a diseñar un modelo para la investigación jurídica que le permita a la dogmática ser aceptada en la aristocrática mesa de las ciencias. Si el positivismo filosófico invirtió un gran esfuerzo en iluminarle los senderos de la cientificidad a las ciencias sociales valiéndose de la lumbre de las ciencias naturales, en el laboratorio del positivismo jurídico se trabajó intensamente en la fabricación de la linterna apropiada para la extraviada dogmática jurídica, a quien sólo teóricos del derecho podrían querer re-encaminar puesto que para los teóricos del positivismo filosófico estaba perdida para siempre.

No obstante las importantes diferencias que presentan los distintos modelos de ciencia jurídica que han defendido los teóricos del positivismo jurídico, es posible reconocer aquello que tienen en común. Lo propio del positivismo jurídico es una concepción de la dogmática jurídica como disciplina descriptiva, que debe atenerse a una neutralidad valorativa frente a su objeto y que, en tal sentido, permanece autónoma frente a la moral y la política. En el presente trabajo queremos poner en relación esta idea del positivismo jurídico con las que se sostienen en las más recientes teorías de la argumentación jurídica.

Las teorías de la argumentación jurídica, que tuvieron especial impulso en las últimas décadas, toman como punto de partida la práctica efectiva de los especialistas en dogmática jurídica para, luego, producir aportes teóricos sobre la posibilidad de llevar adelante esa práctica de manera más coherente y racional. Es común entre estas teorías vincular al razonamiento jurídico con el discurso político y moral, en conflicto con la concepción positivista de la dogmática referida en el párrafo anterior. Por ello los autores que han desarrollado teorías de la argumentación jurídica pueden, en general, ser llamados no positivistas. Sus contribuciones apuntan a un modelo de dogmática jurídica que no sólo es muy distinto de la concepción positivista, sino que también parece mucho más adecuado para que la dogmática no tenga que renunciar a cumplir la importante función que desempeña en el derecho de la modernidad. La dogmática jurídica se dirige a los jueces y demás operadores del derecho, proponiendo soluciones jurídicamente correctas para casos relevantes. El positivismo jurídico le niega esta actividad al dogmático por exceder el conocimiento descriptivo del derecho que le recomienda. La labor práctica de solución de problemas jurídicos no es aceptada por el positivismo porque no sería susceptible de racionalización. Cuando un autor reconoce la importancia de que la dogmática jurídica se ocupe de ofrecer posibles soluciones jurídicas racionalmente justificadas para casos conflictivos, está dejando de lado la concepción de la dogmática propia del positivismo jurídico, aunque el autor en cuestión así no lo reconozca.

Positivismo jurídico metodológico y dogmática jurídica

Actualmente, como antes indicamos, resulta muy extendida la idea según la cual la manera más adecuada de entender al positivismo jurídico es identificándolo con la tesis de que no existe relación conceptual entre derecho y moral. Esta tesis de la separación entre derecho y moral sería la propia por lo menos del positivismo jurídico entendido como método y de ella se sigue que el derecho puede ser descripto sin recurrir a valoraciones morales. En mi opinión la comprensión del positivismo jurídico como método requiere no sólo tener en cuenta el concepto de derecho separado de la moral sino también la concepción de la dogmática jurídica para la que esto se propone como un criterio metodológico.

La relevancia que tiene cierto tipo de modelo de dogmática jurídica en el positivismo jurídico entendido como método muchas veces no es tenida en cuenta en la actualidad, por lo cual parece no querer considerarse a qué fines se propone el concepto de derecho. Sin embargo, esa significación de la concepción de la ciencia jurídica resulta clara si recurrimos a los trabajos de un autor como Bobbio, absolutamente paradigmático a la hora de caracterizar al positivismo metodológico. Según Bobbio el positivismo como modo de acercarse al estudio del derecho corresponde a la definición del punto de partida más apto para la elaboración de la ciencia jurídica y la teoría general del derecho. El approach positivista, para Bobbio, puede ser formulado de la siguiente manera: partir del derecho tal como es, y no del derecho que debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurídica que es el proporcionar esquemas de decisión a la jurisprudencia y elaborar un sistema de derecho vigente. Lo que hace el positivismo metodológico con su concepto de derecho como derecho positivo es fijar el único objeto de estudio que debe tener la jurisprudencia como ciencia. Este approach positivista es común al normativismo y al realismo, y se sostiene en la idea de que en la investigación científica se debe deponer de los juicios de valor. El positivismo metodológico no sólo se caracteriza por dirigirse al derecho como hecho histórico y social, sino también por estudiarlo con método científico, entendiendo que esto exige prescindir de todo juicio de valor. De ahí que, como he adelantado, el positivismo metodológico pueda ser vinculado con el positivismo filosófico: “... se puede decir, en realidad, que lo propio del positivismo jurídico en esta acepción es la adopción del método positivo para el estudio del derecho positivo. En esta frase el término “positivo” aparece dos veces, la primera en el sentido de positivismo filosófico, la segunda en el sentido de positivismo jurídico”. El approach positivista, entonces, permitiría que la ciencia jurídica se presente como no valorativa, neutralidad de la que depende que la tarea del jurista cuente

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