Derechod E Retencion

EL DERECHO DE RETENCIÓN

Manuel MURO ROJO

1. ¿Justicia por mano propia?

El derecho de retención es otro de los mecanismos jurídicos que puede emplear el acreedor para lograr que su crédito sea satisfecho. Sin embargo, se trata de una figura severamente criticada, pues constituye un rezago de la “autodefensa” como medio para solucionar conflictos, lo cual está vedado en un Estado constitucional, por lo que inclusive se ha dicho que con la aplicación de esta figura se estaría infringiendo el artículo 138 de la Constitución, de cuyo texto se infiere la prohibición de hacerse justicia por mano propia.

No obstante, al margen de cualquier discusión sobre el particular, el derecho de retención está reconocido y legislado en el Código Civil (artículo 1123 y ss.), y opera como un procedimiento válido

–aunque no exento de abusos y prácticas extorsivas– para que los acreedores consigan, con auxilio de este medio, un pago que normalmente les sería muy difícil de obtener. Resulta, pues, una herramienta útil, aunque solo en ciertos casos y en determinadas circunstancias, en virtud de la cual se concede una cómoda protección al acreedor para fomentar el cumplimiento de la prestación que le es debida.

2. ¿En qué consiste el derecho de retención?

El derecho de retención consiste en la facultad otorgada al acreedor titular de un derecho de crédito, de mantener en su poder un bien de su deudor, hasta que dicho crédito sea pagado o suficientemente garantizado (artículo 1123 del C.C.).

A diferencia de las otras figuras que se desarrollan en este informe, el derecho de retención es propiamente, según la legislación nacional, un derecho real de garantía, junto con la prenda, la hipoteca y la anticresis. No obstante tal carácter, el derecho de retención difiere notablemente de aquellas en cuanto a su constitución, ejercicio y ejecución, al punto que a nivel de doctrina y legislación comparada se ha discutido arduamente sobre su naturaleza de derecho real, argumentándose que se trataría de un derecho personal o de un derecho de naturaleza mixta.

Con todo, para el sistema peruano es un derecho real de garantía; así ha sido concebido por el legislador sobre la base de la manifiesta vinculación y relación directa e inmediata de un sujeto de derecho (la persona o titular del crédito), con una cosa (el bien retenido); y además porque es absolutamente claro que dicho derecho se ejerce erga omnes (opera respecto de terceros).

3. Ventajas e importancia económica

De lo expuesto anteriormente se puede inferir que el derecho de retención goza de una notable ventaja respecto de otros mecanismos legales de presión contra el deudor, pues para su ejercicio no se requiere de acción ante el Poder Judicial, sino que funciona a modo de un poder de hecho, aun cuando después sea necesario recurrir a la vía judicial si es que el incumplimiento del deudor persiste, en cuyo caso el objetivo de un eventual proceso judicial no es el ejercicio del derecho de retención, sino la cobranza forzosa de la deuda y la eventual realización del bien retenido desde antes del proceso.

Desde el punto de vista económico el retenedor debe evaluar las ventajas que le ofrece el ejercicio de tal derecho. Sin duda será eficiente si el valor del bien retenido es alto y los costos de retención son bajos, considerando además el hecho de que el bien retenido sea de fácil y rápida realización.

Empero, la situación no será la misma si los costos de retención son relativamente altos y peor aún si se estima que la realización del bien retenido, en caso de persistir el incumplimiento, no alcanzará para la recuperación del íntegro de la prestación debida. En ese caso podría ser mejor no retener y, en lugar de ello, afectar otros bienes del deudor utilizando alguna medida cautelar, por ejemplo; o, eventualmente, hacer ambas cosas.

4. Condiciones para el ejercicio del derecho de retención

El derecho que analizamos no opera en todos los casos en que un acreedor impago tenga en su poder un bien de su deudor y en mérito a ello decida retenerlo, sino que deben concurrir determinadas condiciones para que la retención sea válida e incuestionable:

a) Existencia de una relación jurídica y de un crédito exigible

El derecho de retención presupone la existencia de una relación jurídica obligatoria válida y eficaz, donde la prestación a cargo del deudor no ha sido satisfecha en la oportunidad convenida y en la que, por lo tanto, existe a favor del acreedor un derecho de crédito exigible, es decir, que está en condiciones de ser reclamado en el momento actual.

Cabe precisar que, en mérito de la relación jurídica, puede ser que ambas partes tengan simultáneamente la calidad de deudores y acreedores, como ocurre en el caso de los contratos con prestaciones recíprocas, lo que supone que la parte que pretende ejercer el derecho de retención debe haber cumplido previamente la prestación a su cargo.

b) Posesión de un bien adquirido legítimamente

Este presupuesto se refiere a que el bien objeto de retención debe encontrarse lícitamente en la esfera de posesión del acreedor retenedor; no puede este haberlo obtenido por medios ilícitos, tales como el hurto, robo, apropiación, etc., ni como consecuencia de actos abusivos, violencia, fraude, dolo o error.

Es decir que, comúnmente, el bien debe ser poseído por el acreedor en mérito a una circunstancia propia de la relación jurídica existente entre las partes y obviamente como resultado de las condiciones en que esta se desarrolla.

c) Conexidad entre el crédito y el bien retenido

En el sistema nacional vigente se exige que haya conexidad entre el crédito derivado de la relación obligatoria y el bien sobre el cual se ejerce el derecho de retención(1), esto es, una relación directa entre ambos. Es un punto respecto del cual hay que tener cuidado, pues, no debe confundirse esta vinculación crédito-bien con la relación personal que, a propósito de una relación jurídica, pueden mantener acreedor y deudor.

EJEMPLOS PRÁCTICOS SOBRE LA CONEXIDAD

Si "A", contratista, ha concluido la construcción de un inmueble y "B", comitente, no le paga la retribución convenida, pese a haber vencido el plazo para ello, puede ejercer el derecho de retención sobre la obra edificada. Pero "A" no podrá ejercer tal retención si lo que se le adeuda es la retribución que él pagó por el servicio de guardianía a la persona que contrató para cuidar la obra, en el supuesto que se trate de un concepto reembolsable. Este adeudo podrá ameritar un embargo u otra medida cautelar sobre los bienes de "B", pero no faculta a "A" para continuar con la retención de la obra cuando ya se le ha pagado lo que se le debía por concepto de edificación. Si "C", locador, efectúa reparaciones al automóvil de "D", comitente, en virtud de un contrato de locación de servicios; y "D" no le cancela el importe de este servicio en la fecha convenida para el pago, entonces "C" puede retener el vehículo hasta que se le pague o garantice el pago de su trabajo, pero no podrá realizar dicha retención si lo que reclama es el gasto en que tuvo que incurrir para alquilar un lugar donde guardar el vehículo; este gasto deberá afrontarlo él y conforme a sus relaciones con "D", dueño del automóvil, puede ser que, en efecto, tenga derecho al reembolso, pero eso no ameritará de ningún modo que continúe con la retención del vehículo.

Estos ejemplos permiten apreciar cuándo hay conexidad directa, para efectos del ejercicio del derecho de retención, entre el crédito debido y el bien retenido; de alguna forma se pone de manifiesto el carácter real de esta garantía, en lo que atañe a la prestación principal objeto de la relación jurídica; en contrapartida con las relaciones meramente obligacionales que se generan entre las partes y que están vinculadas a prestaciones accesorias cuya conexidad es más remota.

Tampoco habrá conexidad cuando entre las mismas partes existan, por ejemplo, dos relaciones jurídicas y en razón del incumplimiento de la prestación derivada de una de ellas, se pretenda retener un bien que es materia de la otra relación jurídica. Supongamos que “A” alquiló un inmueble a “B”, y este lo retiene hasta que se le satisfagan las mejoras que realizó; pero ocurre además que “B” le prestó dinero a “A” y este no lo devuelve a pesar de haber vencido el plazo para ello. En este caso si “A” paga las mejoras, “B” tiene que restituir el inmueble, no pudiendo continuar con la retención bajo el argumento de que aún se le debe el préstamo, pues esa deuda corresponde a un crédito inconexo.

En resumen, en nuestra opinión, la conexidad a la que alude el artículo 1123 del Código Civil, debe ser entendida en el sentido expuesto, con lo que se limita el ejercicio del derecho de retención, considerando su carácter excepcional y la facilidad con la que puede convertirse en instrumento de abuso.

Finalmente, hay casos de derecho de retención regulados específicamente por la ley, en los que aquel procede aun cuando no haya conexidad (ver punto 5.a).

d) Insuficiencia de garantía del crédito

Otra condición es que el crédito no esté suficientemente garantizado, de modo que el derecho de retención funciona como una garantía subsidiaria. Así lo establece el artículo 1123 del Código Civil, y el artículo 1126 del mismo agrega que la retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la garantiza (se supone que con otro tipo de garantía

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