Derechos Humanos

miércoles, 29 de febrero de 2012

EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO DE LOS PAÍSES DEL CONO SUR DEL CONTINENTE AMERICANO

EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO DE LOS PAÍSES DEL CONO SUR DEL CONTINENTE AMERICANO

BEATRIZ PALLARÉS (1)

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(1) Catedrática de Derecho Internacional Privado y Directora del Instituto de Derecho Internacional en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, República Argentina.

CONTENIDO: A. Presentación.- B. Validez del matrimonio.- C. Efectos del matrimonio.- D. Disolución del matrimonio.- E. Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940.- F. Código de Bustamante.- G. La Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios de Nueva York de 1962.- H. Argentina.- I. Uruguay.- J. Paraguay.- K. Brasil.- L. Perú.- LL. Chile.- M. Reflexiones finales.

A. PRESENTACIÓN

1. La exposición tradicional del régimen de la familia en el Derecho internacional privado trasunta la concepción de la familia fundada sobre el matrimonio y la de éste como el de una institución de estructura única, que produce siempre similares efectos. En todo ello puede advertirse la innegable influencia que ha tenido en la ordenación legal de la familia en el derecho occidental, la concepción del “matrimonio cristiano”.

Este modelo tradicional, es producto de una larga evolución histórica que toma elementos procedentes del Derecho Romano y del Derecho canónico. Modelo que fue “recibido “ en las legislaciones civiles modernas cuando la regulación canónica dejó de ser la única aplicable a las cuestiones de matrimonio, tras la reforma protestante, y más significativamente después de la Revolución Francesa. El modelo de matrimonio condicionaba a su vez, el concepto de “familia”. Se trataba de un modelo tradicional de familia edificado sobre los principios de dependencia, autoridad marital, jerarquía y subordinación, que tenía su origen necesario en el matrimonio.(2)

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(2) CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Matrimonio y elección de ley. Estudio de Derecho Internacional Privado. Ed.Comares. Granada, 2000. pág.77.

Así es que durante el siglo XIX, el matrimonio – considerado base de la familia y elemento necesario para la paz social, experimenta un giro jurídico que hace del mismo una institución. Las partes adhieren libremente a un estado “civil”, a un conjunto reglado e imperativo de derechos y obligaciones marcadas por la ley. Ello repercutió en el Derecho internacional privado, orientado a defender la concepción tradicional del matrimonio a través del estatuto personal.(3) Así es que, tradicionalmente el diseño jurídico del matrimonio se ha fundamentado en el tríptico que constituyen el principio de la monogamia, de la heterosexualidad y la exogamia reunidos en torno al vértice piramidal del consentimiento(4). Esta concepción aparece sólidamente arraigada desde los orígenes de la institución, aunque el contenido conceptual de cada uno de esos elementos hayan variado en función de las concepciones sociales y jurídicas de cada período histórico.

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(3) CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Ob.cit. pág. 77.

(4) ESPINAR VICENTE, pág. 26.

Durante el siglo XX se produjo una crisis de este modelo tradicional de familia, y también en el modelo tradicional del matrimonio, crisis que se refleja en estos datos: 1. Los ordenamientos jurídicos experimentan durante el siglo XX , un fuerte proceso de laicización. Como resultado de ese proceso el derecho de familia comienza a perder su carácter moralizante. Por ello, en las formulaciones más modernas, el Derecho protege a la familia, en un sentido muy amplio y no exclusivamente a la familia fundada en el matrimonio. Los sistemas jurídicos se orientan en una línea protectoria de la familia, entendida como “una agrupación libre de personas distintas e iguales”. 2. El Derecho de familia y con él el Derecho matrimonial, pierde paulatinamente y en algunas áreas más que en otras, su tradicional carácter imperativo. Se permite que los interesados autoregulen sus relaciones privadas. Así, el derecho interviene sólo a falta de acuerdo entre los cónyuges. Por el contrario, el ordenamiento se centra más bien, en la protección jurídica pública de la familia, - beneficios fiscales, acceso a la vivienda, etc.- y no tanto en las relaciones entre particulares. 3. El “núcleo duro” del Dipr. de familia se concentra en torno del menor. Ello se va a corresponder con una estructura rígida e inderogable del Dipr. de los menores. El estatuto personal va perdiendo su función en el Dipr a favor de un estatuto relacional. 4. El modelo tradicional del matrimonio e liberaliza: se admite su disolución por mutuo consentimiento y su finalidad se “privatiza” separándose de la procreación. Se abandona el modelo del matrimonio como institución, con derechos y deberes perfectamente regulados, de modo imperativo. El modelo del matrimonio-alianza surgido con la revolución industrial es sustituido por el matrimonio- fusión, basado en la afinidad y complementariedad de los cónyuges, y orientado a la mutua felicidad de los mismos, en el que todas las demás consideraciones son secundarias- generación de la prole, cuestiones económicas, etc. En el matrimonio actual, lo importante no es el estado de las personas, sino las relaciones entre los cónyuges libremente configuradas. Por otra parte, el efecto más importante del matrimonio sobre el estado de las personas se concretaba en la limitación de la capacidad de obrar de la mujer casada. Esta limitación de la capacidad ha desaparecido de la mayor parte de los sistemas jurídicos occidentales y la aplicación de un derecho que contuviera estas restricciones, resultaría contrario al orden público de los países que han suscrito tratados internacionales que consagran principios de no discriminación. 5. Cabe por último señalar que aparecen nuevas formas alternativas al matrimonio. Vistas las cargas que supone la familia tradicional basada

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