El Concepto Y La Validezdel Derecho

Cap. 1: EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

1.- Las posiciones básicas.

El problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y moral. A pesar de una discusión de más de dos mil años, siguen existiendo dos posiciones básicas: la positivista y la no positivista.

Todas las teorías positivistas sostienen la “Tesis de la Separación”. Según ella, el concepto de derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningún elemento moral. La tesis de la separación presupone que no existen ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, entre aquello que ordena el derecho y aquello que exige la moral o entre el derecho que es y el derecho que debe ser. El gran iuspositivista Hans Kelsen resumió esta posición con la fórmula: “Por ello, cualquier contenido puede ser derecho”.

Por lo tanto, para el concepto positivista de derecho, quedan sólo dos elementos definitorios: el de la legalidad conforme al ordenamiento o dotada de autoridad y el de eficacia social.

Las numerosas variantes del positivismo jurídico resultan de las diversas interpretaciones y del peso que se dé a estos dos elementos definitorios. A todas ellas es común el hecho de que lo que es derecho depende de lo que es impuesto y/o es eficaz. La corrección del contenido, cualquier que éste sea, no juega aquí ningún papel.

En cambio, todas las teorías no positivistas sostienen la “Tesis de la Vinculación”. Según ella, el concepto de derecho debe ser definido de manera tal que contenga elementos morales. Ningún no positivista que merezca ser tomado en serio excluye del concepto de derecho los elementos de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia social. Lo que lo diferencia de los positivistas es más bien la concepción de que el derecho debe ser definido de forma tal que, a más de estas características que apuntan a hechos, se incluyan también elementos morales. Una vez más, aquí son posibles las más diversas interpretaciones y acentuaciones.

Cap. 2: CONCEPTO DE DERECHO.

1.- Los elementos principales.

La cuestión consiste en saber cuál concepto de derecho es correcto o adecuado. Quien desee responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la eficacia social y el de la corrección material. Quien no conceda ninguna importancia a la legalidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social y tan sólo apunte a la corrección material obtiene un concepto de derecho puramente iusnatural o iusracional. Llega a un concepto de derecho puramente positivista quien excluya totalmente la corrección material y apunte sólo a la legalidad conforme al ordenamiento y/o a la eficacia social. Entre estos dos extremos son concebibles muchas formas intermedias.

La tripartición muestra que el positivismo dispone de dos elementos definitorios. Un positivista puede excluir el elemento de la corrección material pero, puede precisar de manera muy diferente la relación entre los elementos de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia social. Surgen así numerosas variantes. Primeramente se echará una mirada a las diferentes manifestaciones del positivismo jurídico. Después se criticarán por insuficientes los conceptos de derecho positivistas.

2.- Los conceptos de derecho positivistas.

Los elementos de la eficacia social y de la legalidad conforme al ordenamiento pueden no sólo ser combinados recíprocamente de manera muy diferente sino también ser interpretados diferentemente. Esta es la razón por al que existe una inmensa variedad de conceptos de derecho positivistas. Pueden ser divididos en dos grupos principales: conceptos de derecho primariamente orientados a la eficacia y conceptos de derecho primariamente orientados a la instauración normativa. El adverbio “primariamente” pone de manifiesto que, por lo general, la orientación sólo representa un acento, es decir, que lo otro no es excluido totalmente.

1) Conceptos de derecho primariamente orientados a la eficacia.

Las definiciones del concepto de derecho orientadas a la eficacia se encuentran, sobre todo, en la vecindad de las teorías sociológicas y realistas de derecho. Se diferencian según que apunten al aspecto externo o al aspecto interno de una normal o de un sistema normativo. Una vez más, en la mayoría de los casos, no se trata de una estricta dicotomía sino de una acentuación. Además, son frecuentes las combinaciones.

1.1) Aspecto externo.

El aspecto externo de una norma consiste en la regularidad de su cumplimiento y/o de la sanción de su incumplimiento. Lo decisivo es el comportamiento observable, aun cuando requiera ser interpretado. La línea principal de las definiciones sociológicas del derecho apunta a esto. Ejemplos al respecto son las definiciones de Max Weber y de Theodor Geiger. Max Weber afirma:

“Un orden significará: [....] «derecho» cuando está garantizado externamente por la probabilidad de la «coacción» (física o psíquica) a través de un «propio equipo» de personas dedicadas a tal fin mediante la imposición de su observancia o el castigo del comportamiento dirigido a su violación”.

La definición de Theodor Geiger reza:

“Ya se ha expuesto con toda amplitud qué es derecho, es decir, el contenido que me parece práctico designar con la palabra derecho: el orden social de la vida de un gran conjunto social centralmente organizado, en la medida en que este orden se apoya en un aparato sancionador manejado monopolísticamente”.

También en el campo de la jurisprudencia, especialmente en el Instrumentalismo pragmático, se encuentran conceptos de derecho orientados a la eficacia, es decir, que apuntan al aspecto externo. Un ejemplo famoso es la definición de las predicciones de Oliver Wendell Homes:

“The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.”

Las definiciones de este tipo apuntan primariamente a la perspectiva del abogado.

1.2) Aspecto interno.

El aspecto interno de una norma consiste en la motivación –de cualquier tipo que ella sea- de su cumplimiento y/o aplicació. Lo decisivo son las disposiciones psíquicas. Un ejemplo que apunta a ello es la definición de Ernst Rudolf Bierling, en la que juega un papel central el concepto de reconocimiento:

“Derecho en sentido jurídico es, en general, aquello que las personas que conviven en alguna comunidad reconocen recíprocamente como norma y regla de esta convivencia.”

Otra variante de una definición de derecho en la que juega un papel esencial el aspecto interno bajo la forma de una expectativa normativa de comportamiento se encuentra en Niklas Luhmann:

“Podemos definir al derecho como estructura de un sistema social que se basa en la generalización congruente de expectativas normativas de comportamiento.”

2.- Conceptos de derecho primariamente orientados a la instauración normativa.

Los conceptos de derecho orientados a la instauración normativa se encuentran, sobre todo, en el ámbito de la teoría analítica de derecho, es decir, en las proximidades de las corrientes de la teoría del derecho que, primordialmente, se ocupan del análisis lógico o conceptual de la práctica jurídica. Mientras que en los conceptos de derecho orientados a la eficacia predomina la perspectiva del observador, en los conceptos de derecho orientados a la instauración normativa figura, en primer plano, la perspectiva del participante, especialmente la perspectiva del juez.

Un ejemplo clásico de un concepto de derecho orientado a la instauración normativa se encuentra en John Austin. Según Austin, el derecho está constituido por órdenes:

“Every law or rule […] is a command.”

Una orden es definida por el hecho de estar garantizada por una sanción:

“A command is distinguished from other significations of desire, not by the style in which the desire is signified, but by the power and the purpose of the party commanding to inflict an evil o pain in case the desire be disregarded.”

No toda orden es derecho sino solo aquélla que emana de una instancia políticamente superior:

“Of the laws or rules set by men to men, some are established by political superiors, sovereign and subject: by persons exercising supreme and subordinate government, in independent nations, or independent political societies […] to the aggregate of the rules thus established, or to some aggregate forming a portion of that aggregate, the term law, as used simply and strictly, is exclusively applied.”

Resumiendo, puede decirse que Austin define al derecho como la totalidad de las órdenes de un soberano respaldadas por sanciones. Es imposible una orientación más fuerte a la instauración normativa. Sin embargo, en la teoría de Austin, los elementos de la eficacia juegan un papel nada irrelevante. Así, Austin combina los elementos de la instauración y de la eficacia al definir al soberano como la persona que es habitualmente obedecida:

“If a determinate human superior, not in a habit of obedience to a like superior, receive habitual obedience from the bulk of a given society, that determinate superior is sovereign in that society […]”

En el siglo XX, los representantes más importantes de un positivismo jurídico orientado a la instauración normativa son Hans Kelsen y Herbert L. Hart. Kelsen define el derecho como un “orden normativo coactivo”, cuya validez se basa en una norma fundamental presupuesta,

“por consiguiente, debe actuarse conforme a las normas fácticas

...