El Derecho

El Derecho; Concepto. Derecho objetivo y Derecho subjetivo. Derecho y Moral: El factor moral en el Derecho. El orden público. Las ramas del derecho.

Fuentes del derecho. Fuentes materiales y formales. La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, la equidad, el derecho comparado. Principios generales del Derecho.

El sistema y la estructura judicial en el marco de la República. Funciones y atribuciones. Ámbito federal y local, instancias, fueros. El control de constitucionalidad. Noción.

EL DERECHO

Concepto

Si inquirimos a una persona cualquiera, no versada en la cuestión, sobre que entiende por derecho, con certeza responderá casi reflejamente en dirección al mundo de la ley, y dará por agotada con ello su respuesta, en la plena convicción de lo correcto de su pensamiento. Así, cuantas veces se oye la referencia a un estudiante universitario de abogacía como alguien que “…estudia leyes”.

Otras, menos quizás, escucharemos quienes vinculen esa idea, además, a la de justicia o a la de equidad o nos aclaren que las leyes también deben ser buenas.

Es decir, encontraríamos, de hecho, en el saber y sentir del hombre común, diversas descripciones del tópico, que desde el comienzo se revelan lejanas o irreconciliables entre si.

E igual situación se observa en el mundo científico-académico.

Y es que tanto aquellos como los juristas y filósofos –aunque con distintos grados de precisión y profundidad-, a la hora de responder a esta u otras preguntas, siempre apelan a los diversos conceptos o ideas que fluyen en su lugar de pertenencia en la época en la que viven, y que son afines a su identidad. El derecho -y su conceptualización, claro-, no debe olvidarse, es un producto de definido corte cultural.

A fin de acercarnos a una descripción liminar del punto puede acudirse a su etimología, respecto de la cual mientras algunos sostienen que deriva del latín directium, que significa directo, otros ubican su raíz en dirigere, que significa enderezar, ordenar, guiar.

Por ello es que, ante tales diversidades, y la imposibilidad de brindar al lector una definición acabada, final, y unívoca, de qué debe entenderse por Derecho, expongo a continuación algunas de las tesis sostenidas por estudiosos y pensadores de reconocida autoridad intelectual que se descubren como representativos de tales contrastes en esa paleta de colores, y a las que debe prestársele adecuada atención ya que, el tópico, resulta la piedra angular sobre la que asientan las estructuras de sus teorías sobre los diferentes institutos en los que aquel se materializa.

La primera referencia, por su irrevocable trascendencia en el mundo del pensamiento filosófico en general y del jurídico en particular es la expresada por Kant . Este –al igual que Hegel-, con base en la Teoría del Contrato Social, son los mas relevantes integrantes de la corriente del retribucionismo , de ideología laica, liberal y garantista, y a partir de ella expresa que el Derecho es el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad.

Para Marx , por su parte, el Derecho es la voluntad de la clase dominante, elevada a la categoría de ley.

Ya en el siglo XX, el gran jurista vienés, Kelsen , en su Teoría Pura del Derecho , sitúa su centro de gravedad en la norma, al separar al Derecho de toda axiología, y declarar la irrelevancia, a la hora de construirlo, interpretarlo y aplicarlo, de cualquier consideración social, filosófica o histórica, o, en sus propias palabras: “…una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza…”.

Así, visto desde su motivación, precisa que el Derecho es un medio -no un fin-, una técnica social, un método específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada, es decir, en otras palabras, una forma de coacción social estrechamente ligada a un orden que tiene por finalidad mantenerlo.

Sus ideas fueron de enorme relevancia, ya que importaron un salto en el estudio del Derecho y el cambio de mirada respecto de su lógica intrínseca, se pasó de una lógica del ser, donde el punto de partida era la causalidad, a una lógica del deber ser, donde lo importante, su objeto, era la norma y su imputabilidad, y no tanto la conducta.

Werner Goldshmidt y M. Reale, por su parte, se inclinan por una conceptualización tridimensional del derecho, donde, para ellos, éste se integra por un orden o norma, por conducta o acciones humanas, y por valores. Así, el primero constituiría su elemento formal –el orden coercitivo-, la segunda su elemento material o contenido, y la justicia seria su componente valorativo, que, a su vez, para el segundo autor, configura su fundamento.

Luego, para Carlos Cossio, la norma sería la representación intelectual de la conducta, y el Derecho conducta en interferencia intersubjetiva .

En una línea religioso-tomista Graneris describe el Derecho como el ordenamiento social y coercible de las acciones humanas según un criterio de justicia.

Y, a su vez, el maestro Llambías , en la Parte General de su fundamental Tratado de Derecho Civil , sigue la tesis de Renard, quien lo precisa como el orden social justo.

Para completar el escenario, y desde una óptica completamente diversa, Cárcova , dentro de una corriente de pensamiento denomidada Teoría Crítica del Derecho cuyo máximo expositor es, en la actualidad, en Italia, Ferrajoli, sostiene que tanto las tesis positivistas –en las que se hace hincapié en la norma- como las iusnaturalistas –en las que, además, se adicionan elementos valorativos como la justicia- son insuficientes para atender la complejidad del mundo contemporáneo, y lo describe como “…una práctica social específica que expresa y condensa los niveles de conflicto social en una formación histórica determinada”. Aclara que “…esa práctica es discursiva en el sentido que la lingüística atribuye a esta expresión, esto es, en el sentido de un proceso social de producción de sentidos”.

Derecho objetivo y derecho subjetivo

Antes de ingresar en el análisis de los conceptos expuestos en el título, es oportuno aclarar que, en rigor, no existe entre ellos una división tajante, sino dos perspectivas distintas, y complementarias, del mismo objeto, el Derecho. Así, Aftalión, García Olano y Vilanova , destacan que el derecho objetivo es la regulación de la conducta y el subjetivo es la conducta regulada.

Y en esa inteligencia observan que mientras el primero refiere al orden jurídico mismo, es decir, a la normativa legal vigente -que es, justamente, ese instrumento que una sociedad determinada se ha dado en un tiempo histórico para intentar lograr una adecuada convivencia y paz social-, el segundo transita hacia el conjunto de relaciones jurídicas, o sea, a las diversas facultades y deberes jurídicos que emanan de la conducta social en su vínculo con aquel.

El cuadro que sigue, dado por dichos autores, ilustra en forma adecuada lo expuesto:

Derecho:

1) En sentido objetivo: Ordenamiento jurídico o conjunto de normas

2) En sentido subjetivo: Conjunto de relaciones jurídicas

a. Deberes jurídicos

b. Facultades (o derechos subjetivos stricto sensu)

Sobre este tema, y a modo de comentario, cabe aclarar que la tesis expuesta ha sido una visión superadora de la que sostenían las teorías tradicionales, y esencialmente la Escuela Histórica, que a mas de plantear un esquema de oposición inexistente entre el derecho objetivo y el subjetivo, entendido este únicamente como facultad del sujeto para hacer valer sus intereses afectados, omitían referirse a los deberes jurídicos, que son, en rigor, parte necesaria y correlativa de toda facultad legal.

Derecho y Moral: El factor moral en el derecho

Sentado lo expuesto en relación al Derecho y mas allá de las dificultades y diversidades que depara su conceptualización, se puede avanzar en su separación de la idea de Moral, en tanto no pocas veces, y en atención a los puntos en común que presentan aquella y éste entre sí, se prestan a confusión. El desarrollo que sigue lo es sólo a tales fines, por lo que no se expondrá sobre la naturaleza de la moralidad y su extensa problemática –como el relativismo, por ejemplo-, en tanto ello es materia de estudios específicos de Ética y excedería el marco de la obra.

Al respecto, ya Aristóteles, y luego los romanos, percibían la distinción entre ambos sistemas normativos, destacando los segundos, según Paulo: non omne quod licet honestum est (no todo lo que es lícito es honesto; no todo lo que el derecho permite está de acuerdo con la moral).

Kelsen, a su vez, y toda la Escuela que lo sigue, preconiza su distinción fundada en la coacción que ostenta la norma jurídica. Mientras que Del Vecchio , si bien distingue a uno y otra, destaca que ello no importa una acabada separación y mucho menos su antítesis, y que, al tiempo que la Moral es una manera subjetiva y unilateral de valorar la conducta, el Derecho es un modo intersubjetivo o bilateral que se verifica en la potestad de una persona de hacer algo contra el deber legal de los otros de no impedírselo –lo que no implica, obviamente, que el mundo del Derecho se desentienda del aspecto subjetivo del obrar, en tanto, primero, es un hecho de la voluntad-.

Llambías, en esa línea de pensamiento, señala que si bien Moral y Derecho tienen el mismo objeto material,

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