Illuminati

El objetivo de esta monografía es aclarar las confusiones que se generan ante la amplia variedad de interpretaciones que se realizan ante una misma pregunta: ¿cuál es, o cuáles son las fuentes formales del derecho? Esta interrogante, a su vez, encierra otras tantas que están explicadas a lo largo de este trabajo.

Dichas preguntas, así como sus respuestas, fueron surgiendo a partir del estudio de diferentes autores.

La entrevista realizada aparte del trabajo escrito se basó, no necesariamente en temas que no fueron entendidos, sino en pequeñas dudas que necesitaban ser comentadas

Introducción: concepto de fuente del derecho

Esta expresión, fuente del derecho, puede ser utilizada en cuatro acepciones diferentes, de las cuales nos interesa solo una, lo cual genera malentendidos al estudiar fuentes del derecho.

En primer lugar se puede hablar de fuente, como la fuente de conocimiento, es decir, lo que es y ha sido históricamente el derecho.

En segundo lugar se habla de fuente de inspiración. A través de esto se estudian las bases en las que se inspira el legislador para crear leyes. Esto hace referencia, por ejemplo, a que el Código Civil uruguayo se inspiró en el Código Civil francés, es decir que el legislador nacional tomó como modelo el Código Civil francés.

Enrique Vèscovi habla de una fuente como fuerza creadora del derecho preguntándose si éste surge de la naturaleza humana, del sentimiento jurídico, de la sociedad, de la economía, etc. Es decir, se plantea el problema de saber de dónde surge el derecho. Según su reflexión, esto conduce a otro problema: saber de dónde extraen su validez las normas jurídicas, a través de qué fuente fundamentan su obligatoriedad. Esta es la tercera significación de la expresión, fuente formal o de validez. No nos interesa cómo se dio origen a la norma sino su forma de manifestarse para saber si nos obliga o no. Es decir, cómo tienen que manifestarse los mandatos jurídicos para adquirir valor y eficacia obligatoria y, por lo tanto, merecer el carácter de normas que obligan de forma general. En otras palabras, las fuentes formales son las formas obligadas y preestablecidas que deben tomar las pautas de conducta exterior para imputarse coercitivamente. Lo que importa son las fuentes en sentido formal, es decir, cuál es la forma del derecho que nos va a obligar.

En contraposición al concepto de fuente formal se encuentra el de fuente material o de producción. Ésta es aquella que origina o crea el contenido concreto de la norma de derecho. No se trata de saber cuál es la forma de la norma, sino cuál es su materia o su contenido.

Las acepciones de fuente formal y fuente material se confunden ya que en la mayoría de los casos un mismo procedimiento es a la vez fuente formal y fuente material de la norma jurídica. Por ejemplo, la norma jurídica que establece que se debe pagar una suma de dinero al Fisco por impuesto tiene como fuente material la ley, ésta es la que ha dado contenido material a esa norma jurídica. A su vez, es la misma ley la fuente de validez formal, lo que hace que esa regla de conducta sea obligatoria, y lo que por lo tanto, nos impone el deber de pagar el impuesto.

Las fuentes del derecho no constituyen la totalidad del fenómeno jurídico, no son el origen último del derecho, sino la prueba indicadora, las partes inmediatamente utilizables y socialmente válidas, la expresión humana.

La fuente de derecho que nos interesa es la formal. Existen varios argumentos diferentes para considerar a una u otra fuente como la fuente formal del derecho. En esta monografía se llegará a una conclusión concreta ante este asunto.

Costumbre

La costumbre representa aquellos hábitos o usos de la sociedad que repetidos varias veces en el tiempo definen una norma consuetudinaria. De todas maneras no toda práctica más o menos repetida constituye una costumbre jurídica válida como fuente formal, sino que se exigen ciertos requisitos. Primero; debe existir el elemento material, el cual hace referencia a que debe ser una conducta o práctica reiterada de manera durable, constante y nítida, es decir debe tratarse de actos precisos mantenidos durante un lapso prolongado de tiempo. Segundo; el elemento psicológico, que consiste en que tiene que existir una certeza de la sociedad de que esa es la conducta imperativa, es decir, su acatamiento debe manifestar un requerimiento jurídico. Ambos requisitos deben estar presentes para que una conducta se transforme en una regla consuetudinaria ya que ofrecen cierta garantía en la solidez de la conducta y no dan lugar a la ambigüedad de la misma.

Enrique Vèscovi y Estela Gotusso coinciden en que la costumbre es una importante fuente material del derecho en la medida en que proporciona al legislador normas que éste frecuentemente aprovecha. Desde esta perspectiva la función de la costumbre es muy importante ya que a través de ella se refleja la realidad social, la cual sufre variaciones según el momento histórico y el lugar.

Por lo tanto debemos afirmar que la costumbre no es fuente formal del derecho, en nuestro sistema positivo.

Por otro lado hay autores que opinan lo contrario. Uno de ellos es Duverger, quien sostiene que en los hechos la costumbre constituye una fuente del derecho. Incluso advierte que en muchas ocasiones se aplica una solución establecida por la costumbre, aunque contradiga el procedimiento establecido por la Constitución escrita. De todas formas su argumento es discutible ya que no explica si estas distorsiones consuetudinarias se ajustan a lo permitido por la ley.

La costumbre, desde el punto de vista técnico, no es una fuente formal del derecho. Pero no se descarta la importancia que puede tener como elemento de interpretación o de integración para llenar los vacíos de las normas escritas.

El derecho surge desde el momento en que la costumbre deja de ser el efecto de actitudes autónomas, para convertirse en socialmente obligatoria. Igualmente, continúa siendo una conducta, pero se transforma en un comportamiento regulado por el derecho. Es decir, se desdobla en una regla consuetudinaria.

De manera que, la costumbre surge como un hábito social, que se reitera por rutina, por comodidad, o por imitación hasta que surge la convicción de que ese suceso frecuente se ha transformado en un acto necesario u obligatorio.

Para confirmar este punto de vista, Vèscovi cita el artículo 9ª del Código Civil: “las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes; y no valdrá alegar contra su observancia, el desuso ni la costumbre o práctica en contrario. La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite en ella”. Este artículo evidencia el alcance de la costumbre, y las ocasiones en que la ley se remite a ella. Expresa claramente que la costumbre no es fuente formal del derecho en nuestro país, el cual tiene una Constitución escrita. Justamente; que la costumbre constituya derecho cuando la ley se remita a ella, significa que la costumbre no establece ni crea derecho.

La costumbre es la fuente material del derecho, proporciona la materia de la norma, no la forma y la estructura. La costumbre origina y promueve el contenido de la norma, pero no la hace obligatoria e ineludible. Es una fuente social y no individual del derecho, que surge gradualmente del medio social y no concientemente de la sentencia de Jueces.

Vale aclarar que este concepto de costumbre como fuente material del derecho es válido para los Estados con Constitución escrita, debido a que aquellos con Constitución consuetudinaria se valen de la costumbre como fuente del derecho. Esto se explica ya que la Constitución consuetudinaria es aquella formada por reglas jurídicas de costumbres válidas como fuentes de derecho. Por lo tanto, el derecho consuetudinario es la costumbre que se ha transformado en imperativa por la actividad del uso.

En la actualidad, la costumbre quedó desplazada y pasó a ocupar un lugar secundario con respecto a la ley. De todos modos, es significativa hoy en día aunque no en la misma proporción que lo fue anteriormente. Fue tal su importancia en épocas anteriores; que logró perdurar hasta el día de hoy, especialmente en el Derecho Internacional.

Originariamente, la costumbre era el único recurso del que se podían valer en los tiempos primitivos como fuente del derecho. Era la única forma de expresión, ante la no existencia de legisladores y normas formales y escritas. Aún cuando apareció la ley y luego la escritura, siguió ejerciendo una labor esencial en la vida del Derecho.

Es inevitable realizar una comparación entre la costumbre y la ley, ya que dan lugar a varias interpretaciones sobre la posición de cada una ante el derecho. Dentro de cada una se hallan puntos a favor y puntos en contra con respecto a que sean o no fuente formal del derecho. En primer lugar, analizaremos las ventajas de la costumbre. Al haber surgido, la costumbre, de forma espontánea, brinda ciertas garantías de la aprobación por parte de las personas a quienes se les será aplicada la norma. A su vez, esta espontaneidad, permite una flexibilidad que la ley no tiene. De esta forma la costumbre se va amoldando y va acompañando los cambios que se den según el lugar, y la época. Es una norma en permanente renovación.

Por otro lado, la ley tiene otras ventajas. La ley es precisa, no da lugar a dudas mas allá de pequeñas diferencias de interpretación, las cuales aumentarían si se tratara

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