LA ESTRUCTURA DEL ARGUMENTO ANALOGICO

CAPITULO TERCERO

ANALOGiA•

1. LA ESTRUCTURA DEL ARGUMENTO ANALOGICO

In el lenguaje coman, "analogia" es (casi) sinonimo de "seme-

janza". En el lenguaje juridico, suele llamarse "aplicacion ana-

logica" a la aplicacion de una norma a un supuesto de hecho no contemplado por ella, pero semejante al previsto por la misma. Se usa la analogia cuando, por ejemplo, se aplican a un contrato atipico (o innominado) normas relativas a un contrato tipico, ex-

presamente regulado, siempre que los dos tipos de contrato pre-

senten una semejanza relevante.

Se llama "argumento analogico" o argumento a simili al pro-

cedimiento discursive que se emplea pars justificar (o motivar) la aplicacion analogica. La estructura del argumento analogico es la siguiente.

a) Se parte, en primer lugar, de que un determinado supuesto de hecho (Fi) no viene disciplinado por ninguna norma explicita; es decir, el derecho presenta, prima facie, lagunas.

b) Se parte, en segundo termino, de que el supuesto de hecho no disciplinado (Fi) guarda una semejanza relevante o esencial con otro supuesto de hecho (F2) regulado, este si, por una norma explicita que le atribuye una determinada consecuencia juridica ("si F2, entonces G").

c) Se concluye construyendo una norma o "maxima de deci-

sion" que tambien atribuye la misma consecuencia juridica al su-

puesto de hecho no previsto: "si Fi, entonces G". La norma for-

• TraducciOn de Marina Gase6n.

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58 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACION JURIDICA

mada de este modo puede emplearse luego como fundamento de una decision judicial.

Como se ye, el argumento analOgico es un argumento "pro-

ductor" de derecho que se usa para fundamentar no ya una de-

cision interpretativa (es decir, una decision acerca del significado de una determinada disposiciOn), sino mas bien la creacion juris-

prudencial de una norma nueva ("si Fi, entonces G"), una norma que no constituye el significado de ninguna disposicion preexis-

tente.

Lagunas juridicas y semejanza entre supuestos de hecho

Evidentemente, este modo de argumentar es poco persuasivo si no se justifican las premisas; o sea, la existencia de una laguna (y la imposibilidad de resolverla de otro modo) y la semejanza entre los dos supuestos de hecho.

a) En primer lugar, la existencia de una laguna en el ordena-

miento es algo discutible; pues, como se sabe, siempre es posible poner en marcha tecnicas interpretativas que permitan evitar la Laguna.

En cualquier caso, incluso si se acepta que el ordenamiento presenta una laguna, no es obligada la decision de colmarla. En efecto, cualquier controversia puede resolverse simplemente ar-

gumentando a contrario (como sugieren, por lo demas, algunas doctrinas clasicas); puesto que para el supuesto de hecho Fi no se ha establecido expresamente una consecuencia juridica precisa, puede sostenerse que dicho supuesto de hecho carece de cualquier consecuencia juridica. Por ejemplo, coma el comportamiento en cuestiOn no esta expresamente prohibido, debe concluirse que esta permitido. 0 bien, como a tal sujeto no se le ha conferido expresamente cierto derecho, debe concluirse que dicho sujeto no es titular de ese derecho. Se trata del use productor del argu-

mento a contrario.

A decir verdad, tambien el argumento a contrario, at igual que el argumento analogic°, es una tecnica de integraciOn del derecho

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que, como tal, presupone la existencia de lagunas. Por lo general, sin embargo, el argumento a contrario se considera (sin razon) un argumento puramente interpretativo, no creador de normas nuevas. Esto requiere alguna explicacion.

Esa opinion encuentra fundamento en una concepcion impe-

rativista (y liberal) del derecho. La idea subyacente es que, "en el estado de naturaleza", los hombres son libres, o sea, carentes de obligaciones, y que el derecho es un conjunto de normas im-

perativas (mandator) que imponen obligaciones a sus destinata-

rios, limitando asi su libertad "natural" (prejuridica). No obstan-

te, mss ally del ordenamiento juridico —alli donde el sistema juridico no alcanza— queda siempre una zona de libertad "resi-

dual", pues permanecen libres todos los comportamientos que no vienen disciplinados por ninguna norma juridica.

Si el derecho esta constituido solo por normas imperativas, es evidente que el argumento a contrario unicamente podra usarse en relacion con las normas imperativas, puesto que no existen nor-

mas de otro tipo. Argumentar a contrario en presencia de una norma imperativa conduce a formular una norma nueva, pero asi formulada esta es puramente permisiva; por ejemplo, "como el comportamiento en cuestion no esta expresamente prohibido, debe concluirse que esta permitido". Ahora bien, si se concibe el derecho como un conjunto de obligaciones, la formulacion de una norma permisiva no constituye "verdadera" creacion de dere-

cho, sino solo reconocimiento de una zona de libertad prejuridi-

ca. De este modo, pues, el argumento a contrario aparece, dentro de esta concepcien, como inocuo argumento interpretativo.

Lo cierto es, sin embargo, que las fuentes del derecho estan compuestas no solo de normas imperativas, sino tambien de nor-

mas permisivas, de manera que el argumento a contrario puede usarse tambien en relacion con las normas permisivas. Ahora bien, argumentar a contrario en presencia de una norma permisiva conduce a formular nuevas obligaciones o prohibiciones, nuevas normas imperativas: por ejemplo, "como el comportamiento en cuestion no esta expresamente permitido, debe concluirse que

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esta prohibido". Pues bien, es evidente que Ia formulacion de una nueva norma imperativa constituye creacion de derecho, in-

cluso para quien haya abrazado una concepciOn imperativista del derecho.

En suma, colmar una laguna argumentando a contrario no es en absoluto una operacidn neutra, puramente interpretativa. No obstante, en nuestra cultura juridica, llenar una laguna argumen-

tando a contrario no se siente como un hecho "dramatico", como una intervencion creadora del interprete. For esta razon, el argumento analogico debe ser reforzado con otras premisas que permitan excluir la posibilidad de utilizar el argumento a con-

trario.

En Ia jurisprudencia se ha sostenido que el fundamento de la analogia es el principio segun el cual los casos iguales deben ser tratados de Ia misma manera. Pero eso no resuelve el problema, puesto que el procedimiento analogico consiste en aplicar una misma norma a dos supuestos de hecho que se consideran, pre-

cisamente, "semejantes", y, por tanto, distintos, no "iguales". Si los dos supuestos de hecho fuesen iguales, se resolverian con una misma norma sin necesidad de aplicacion analogica.

En opinion de algunos, para recurrir a la analogia se presupone que una controversia no pueda resolverse de otro modo, ni esti-

mando la demanda ni rechazandola, debido a la falta de disposi-

ciones aplicables al caso concreto que se somete al juez. En otras palabras, la produccion de una norma mediante analogia no seria necesaria cuando pudiera practicarse el argumento a contrario. Pero, de nuevo, esto no resuelve el problema, porque, mirandolo bien, siempre puede utilizarse el argumento a contrario como al-

ternativa al analogico: sostener que una determinada controversia no puede resolverse argumentando a contrario no es diferente de estimar insatisfactoria (injusta) is solucion que ofreceria dicho argumento.

b) En segundo lugar, afirmar que dos supuestos de hecho son "semejantes" no es distinto de sostener que ambos merecen la misma disciplina juridica.

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La semejanza entre dos supuestos de hecho es por tanto una cuestiOn opinable. Puede mantenerse que los supuestos de hecho en cuestiOn no son en absoluto semejantes o que Ia semejanza entre ellos es irrelevante o no esencial y que, por consiguiente, la aplicacion analogica no esta justificada. Ademas, puede soste-

nerse que el supuesto de hecho no regulado Fi es analog° no ya al supuesto de hecho Fz, sino a otro supuesto de hecho F3, con resultados decisorios diferentes. En suma, la semejanza entre los dos supuestos de hecho no es algo que pueda afirmarse apodic-

ticamente: el argumento analogico debe completarse aduciendo otras razones independientes en favor de la semejanza entre los dos supuestos de hecho.

En particular, es preciso argumentar que el elemento comun a los dos supuestos de hecho (lo que los hace semejantes) consti-

tuye, ademas, la "razon suficiente" por la que at supuesto de hecho disciplinado se le ha atribuido precisamente esa, y no otra, consecuencia juridica. En otras palabras, Ia aplicacion analogica de una determinada norma presupone Ia previa identificacion de Ia ilamada ratio legis o mens legis; o sea, Ia identificacian de la "razon", el motivo, el fin para el que se dispuso la norma.

Esto equivale a remontarse, a partir de una norma, al "princi-

pio" que Ia justifica; de manera que podria decirse que lo que se hace

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