La Custodia Compartida

CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS* Lathrop Gómez, Fabiola, La Ley, Madrid, 2008. 582 pp.

Rodrigo Barcia Lehmann**

** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile; Abogado; MBA Economía y Dirección Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autónoma de Madrid; European Master in Law and Economics, Complutense und Hamburg Universitât; Doctor en Derecho Privado, Universidad Complutense de Madrid; Profesor de Derecho Civil Jornada Completa, Facultad de Derecho, Universidad Finis Terrae, Chile. Correo electrónico: rbarcia@uft.cl.

________________________________________

1. Introducción ***

A realizar la presente recensión no sólo me motiva lo atractivo del tema analizado, y la amistad que me une con la autora, sino que el trabajo de La-throp pone en evidencia la importancia de poder distinguir entre facultades y deberes conjuntos e indistintos en caso que el cuidado personal se asigne de forma exclusiva a uno de los padres. De este modo el libro que les recensionó pone de relieve la futilidad de nuestro Derecho de la Infancia que a pesar de otorgar el cuidado personal de forma exclusiva en sus diferentes instancias como las sentencias de nulidad, divorcio o separación judicial, los convenios reguladores del divorcio o la separación judicial y los acuerdos en torno a lo hijos, no vela por el respeto de estas facultades y deberes conjuntos y exclusivos del padre no custodio. Pero este estado del arte, que no es para nada alentador no puede ser imputado a los tribunales, ni a los operadores del Derecho, sino fundamentalmente a la dogmática. Este trabajo redime a la dogmática chilena por cuanto de éste se desprende claramente la importancia de poder distinguir entre estas facultades y deberes. En el Derecho español estas distinciones, tan importantes para el Derecho de la Infancia, se logran mediante las figuras del cuidado personal, guarda, y ejercicio y titularidad de la patria potestad, que la autora analiza magistralmente en toda su obra1.

Este trabajo también tiene una segunda virtud, que es sustentar al incorporar al Derecho de la Infancia en el Derecho de la Personalidad y alejarse de las tradicionales disquisiciones del Derecho Patrimonial Civil o lo que podemos denominar la hermenéutica clásica del Derecho Civil patrimonial. De esta forma, la obra de la autora recurre constantemente a aspectos económicos, psicológicos y sociológicos sin los cuales no es posible aplicar, ni entender el Derecho de la Infancia. También, Lathrop, en sus análisis, recurre tanto al Derecho comparado -y en especial a países como Canadá, Suecia, Alemania, Australia, Inglaterra, Holanda, Italia, Francia, España y Estados Unidos de América-, como a estudios sobre Infancia de diversa índole.

Por último, advierto al lector que al trabajo de Lathrop he incorporado mis comentarios como alguna bibliografía en las partes que ello me ha parecido pertinente.

2. primer capítulo

Para entender el trabajo de Lathrop no se debe pasar por alto su primer capítulo, que es esencial por cuanto recurre a categorías conceptuales del Derecho comparado, que recién, en los últimos años, se están comenzando a incorporar en nuestro Derecho. Así, entre nosotros, aún no se distingue entre ámbitos de la relación filial conjuntos e indistintos y se regulan las facultades y deberes con relación a los hijos con una matriz conceptual que nos fue dada en la época de la formación de la República (basadas fundamentalmente en el Código Civil de Bello ) y que son incompatibles con el avance del Derecho de la Infancia2. Por ello se debe hacer un esfuerzo en entender, en este contexto, conceptos del Derecho comparado como el ejercicio y la titularidad de la patria potestad del Derecho español, la autoridad parental del Derecho francés (que no es exactamente nuestra autoridad parental, sino el "conjunto de derechos y obligaciones que tienen como fin el interés del hijo") o el cuidado personal del Derecho alemán.

En el capítulo primero se analizan las voces "guarda y custodia" para entender que se trata de expresiones que en la actualidad se refieren al cuidado personal de los hijos, ya sea ejercido por los padres o, incluso, por un tercero. También la autora nos indica que el cuidado personal, en la medida que los padres vivan juntos, se ha asimilado a la patria potestad -aunque en realidad se refiere a su ejercicio-. Cabe recordar que, en la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos, la patria potestad comprende tanto aspectos personales como patrimoniales. En este sentido, se debe tener presente que la gran distinción, antes de la Reforma española del 2005, era entre cuidado personal, y titularidad y ejercicio de la patria potestad. El cuidado personal era una de las facultades del ejercicio de la patria potestad. A este respecto la autora indica que si bien es verdad que la distinción entre guarda y custodia y cuidado personal de los hijos, en la mayoría de los casos se desdibuja, en la medida que los padres vivan juntos, dicha distinción siempre está latente. Así, se apreciaría en la responsabilidad de los padres que tienen la guarda y custodia del niño o niña respecto de los daños que éste produzca. Por una parte, ambos padres serían responsables por cuanto a ellos les corresponde por regla general la guarda y custodia, independientemente que el cuidado esté a cargo de uno de ellos. A su vez, la guarda y custodia exige una inmediatez que admite que el titular no tenga el cuidado y custodia (página 58). En este sentido, se define la guarda y custodia, siguiendo a M. García Pastor, como "el conjunto de funciones parentales que requieren el contacto constante entre el adulto y el niño". Sin embargo, para Lathrop esta concepción de guarda y custodia, es más bien restringida, por cuanto se contrapone con una más amplia que alcanza a la educación y formación integral de los hijos, y que sobrepasa el mero cuidado o protección física de éstos (página 58). Así al trabajo de Lathrop se puede agregar que, sin lugar a dudas, este deber de educación de los padres está íntimamente ligado a la patria potestad3. A través de este deber se pretende lograr una formación integral del niño. Este deber de educación es accesorio al ejercicio de la patria potestad. Pero, el padre que tiene la guarda y custodia del niño tendrá ciertos atributos exclusivos, que corresponden a la educación cotidiana de éste (el otro padre tendrá una deber-facultad de información y controlsobre esta facultad). En consecuencia, el deber de educación, en los aspectos relacionados con los derechos de la personalidad, corresponderá a ambos padres, a pesar que sólo uno de ellos tenga la guarda y custodia. La guarda otorga un deber-facultad de educación exclusiva al guardador que se ejerce dentro de los límites naturales de la guarda4.

En resumen, la guarda y custodia no es exclusiva del padre que tiene el cuidado personal, sino que es necesariamente conjunta. La duda que este planteamiento levanta es si la guarda y custodia en parte es conjunta y en parte corresponde sólo al padre que tiene el cuidado personal o, si el cuidado personal es parte de la guarda y custodia o lo es del ejercicio de la patria potestad. Lathrop nos plantea, en este sentido, que la custodia compartida en la jurisprudencia española existió aún antes de la Reforma introducida por la Ley 15/2005, que la estableció de forma expresa. La autora entiende que la guarda y custodia de los hijos comprende los derechos-deberes -aunque es preferible hablar de facultades y deberes- de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y formarlos de manera integral. Este punto es relevante y tal vez podría profundizarse por cuanto para parte de la doctrina estas facultades y deberes son parte del ejercicio de la patria potestad e incluso de su titularidad.

La autora también se refiere a una serie de derechos-deberes que no contempla nuestro ordenamiento jurídico y que se desprenden de la CNUDN, como la facultad-deber de velar por los hijos.

Lathrop, en esta parte de su trabajo, se refiere a aspectos muy interesantes de la patria potestad, como al cambio de domicilio por parte del titular de la guarda y custodia de los hijos y la posibilidad de transferirla a tercero. Esta última posibilidad sería excepcional y se sustentaría en la titularidad de la patria potestad, más que en su ejercicio. La autora se hace cargo de los aportes del moderno Derecho de la Infancia al entender que la educación de los niños, niñas o adolescentes tiene por objeto "el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales". Para la autora -a diferencia de nuestro Derecho- la función educadora de los padres sería el sustento del cuidado personal. Como un aporte al trabajo de Lathrop se puede agregar que la función educadora de los padres sería una facultad-deber, que se manifiesta en su guarda y custodia, pero en sólo uno de sus muchos aspectos. Ello se debe a que dicho deber-facultad también está presente en la titularidad o el ejercicio de la patria potestad. Así, la distinción entre titularidad y ejercicio de la patria potestad es esencial en países que, como el nuestro, mantienen formas de cuidado personal indistinto o exclusivo.

La autora, en torno al marco legal de la guarda y custodia de los hijos, distingue entre la regulación anterior a la Reforma de 1981 en el Derecho español, y la posterior a ella. El Derecho de la Infancia, antes de esta Reforma, se centraba en la patria potestad del padre, y en la medida que los padres-casados, no estuvieran separados, la guarda no tenía un carácter autónomo. De este modo, antes de la importante Reforma española

...