LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL INTERÉS DEL MENOR ÍNDICE MARCO TEORICO A MODO DE INTRODUCCION

LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL INTERÉS DEL MENOR ÍNDICE MARCO TEORICO A MODO DE INTRODUCCION………………1 CAPÍTULO I: PATRIA POTESTAD…………………………… …….21 1. Definición de patria potestad………………………………..........23 1.1. La patria potestad como poder………………………………….23 1.2. La patria potestad como derecho-deber……………………….24 1.3. La patria potestad como función…. ……………………………27 1.4. Posición Jurisprudencial…………………………………...........29 1.5. Nuestra posición………………………………………………….32 1.6. La patria potestad en el Derecho moderno……………………33 2. Características de la patria potestad……………………………..36 2.1. El ejercicio de la patria potestad………………………………..38 2.2. Titularidad y ejercicio de la patria potestad……………………39 2.3. El ejercicio de la patria potestad cuando los progenitores se encuentran en situación de crisis matrimonial o de unión de hecho.…………………………………………………………………..45 3. Sistemas de atribución del ejercicio de la patria potestad en situaciones de crisis de los progenitores…………………........54 3.1. Mantenimiento del sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad…………………………………………………..........55 3.2. Atribución total del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores…………………………………………………..65 3.3. Atribución parcial del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores……………………………………………..68 3.4. Distribución de las funciones entre ambos 2 progenitores…………………………………………………………….70 3.5. Balance de los sistemas de ejercicio de la patria potestad en situaciones de crisis matrimoniales……………………………...72 4. LA AUTORIDAD PARENTAL EN LA NORMATIVA BOLIVIANA..73 4.1. Ejercicio de la autoridad parental……………………………….79 4.2. Ejercicio de la patria potestad cuando los progenitores se encuentran en situaciones de crisis…………………………….81 5. Semejanzas y diferencias con relación a la patria potestad en la normativa española y boliviana……………………………….84 CAPÍTULO II: GUARDA Y CUSTODIA…………………………….87 1. DEFINICIÓN………………………………………………………..89 1.1. El ejercicio de la patria potestad y de la custodia……………95 2. MODALIDADES DE GUARDA…………………………………...96 2.1. Posición de los progenitores y del menor con respecto a la custodia………………………………………………………….97 3. LA CUSTODIA COMPARTIDA…………………………………...98 3.1. Antecedentes………………………………………………........98 3.2. Derecho comparado…………………………………………. ...101 a) Alemania……………………………………………………………101 b) Francia……………………………………………………………...102 c) Italia…………………………………………………………………104 d) Suecia………………………………………………………………104 e) Estados Unidos de Norte América………………………………105 - Estado de California………………………………………………..106 - Estado de Lowa…………………………………………………….107 - Estado de Missouri…………………………………………………107 3 - Estado de Montana…………………………………………………108 3.3. Custodia: compartida o alternativa o sucesiva………………108 3.3.1. Custodia compartida o derecho de visita…………………...112 3.4. Admisión de la custodia compartida en la legislación española……………………………………………………………….116 3.5. La custodia compartida en la Ley 15/2005…………………...122 a) Propuesta o convenio regulador, su homologación y modificación……………………………………….123 b) Sobre las cautelas procedentes para el ejercicio de la custodia compartida…………………………………………..132 c) Maltrato infantil y violencia doméstica con relación a la custodia compartida……………………………………………134 -Maltrato infantil………………………………………………………134 -Violencia domestica…………………………………………………139 -Violencia intrafamiliar y maltrato infantil indirecto con relación a la custodia compartida…………………………….141 d) ¿Puede el Juez de oficio decretar la aplicación de la custodia compartida?..........................................................143 e) ¿Pueden los progenitores impedir el establecimiento de la custodia compartida?.........................................................147 f) ¿Tiene derecho a veto el Fiscal?..............................................149 g) Participación de especialistas…………………………………..150 3.6. ¿Son compatibles la custodia monoparental y compartida en la legislación?.......................................................154 a) La estabilidad del menor…………………………………………158 3.7. Modalidades de custodia compartida………………………...160 4 3.7.1. Según el lugar donde se ejerza la alternancia……………160 a) Guarda y custodia compartida simultánea…………………….161 b) Guarda y custodia compartida a tiempo parcial sin cambio de domicilio para los menores…………………………...162 c) Guarda y custodia compartida a tiempo parcial con cambio de residencia para los menores…………………………164 3.7.2. Según se ejerza la patria potestad…………………………165 a) Guarda alternada y ejercicio conjunto de la patria potestad……………………………………………………………...165 b) Guarda alternada y ejercicio alternado de la patria potestad……………………………………………………….165 c) Guarda alternada y ejercicio de la patria potestad parcialmente distribuido entre progenitores……………………..166 d) Guarda alternada y ejercicio exclusivo unilateral…………….166 3.7.3. Según el reparto de tiempo…………………………………168 3.8. Criterios para determinar la custodia compartida.………….169 3.8.1. Interés del menor…………………………………………….169 3.8.2. Reparto del tiempo del menor………………………………169 a) Edad del menor…………………………………………………...170 3.8.3. Lugar de residencia de los progenitores.………………….172 a) Proximidad de domicilios………………………………………...174 3.8.4. Ocupación de los progenitores……………………………..175 a) El trabajo y la custodia…………………………………………....176 b) Qué parámetros deben primar si ambos progenitores trabajan……………………………………………………………….178 c) Qué ocurre cuando únicamente uno de los progenitores 5 trabaja………………………………………………………………..181 3.8.5. Convivencia del progenitor o progenitora con una pareja sentimental………………………………………………….183 3.8.6. Prácticas religiosas de los progenitores…………………...186 3.8.7. Conducta de los progenitores………………………………188 a) La corresponsabilidad en el ejercicio de las relaciones paterno-filiales………………………………………………………189 3.8.8. Enfermedad de uno de los progenitores.…………………192 a) Enfermedad del menor…………………………………………..194 3.8.9. Criterios económicos………………………………………..195 a) La vivienda……………………………………………………….197 3.8.10. Causas de separación y divorcio…………………………200 a) Relación entre progenitores…………………………………….201 b) Postura personal de ambos progenitores con relación a la custodia………………………………………………203 c) ¿Mantener unidos o separar a los hermanos?......................204 3.9. La Jurisprudencia con relación a la custodia compartida...206 4. LA FIGURA JURIDICA DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN LA LEGISLACION BOLIVIANA……………………………..226 4.1. Semejanzas y diferencias en las legislaciones de España y de Bolivia…………………………………………...229 4.2. ¿Qué le depara el futuro a la custodia compartida en España y Bolivia?...............................................................230 CAPÍTULO III. EL INTERÉS DEL MENOR EN LA LEGISLACIÓN……………………………………………233 6 1. CONVENIOS INTERNACIONALES. ……………………….236 1.1. Sociedad de Naciones………………………………………237 1.2. La protección de los menores en el ámbito de las Naciones Unidas…………………………………………………238 1.2.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)……………………………………………………………238 1.2.2. Declaración de los Derechos del Niño (DDN) de 1959……………………………………………………………243 1.2.3. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (CDN)………………………...247 a) Contenido Normativo………………………………………….255 b) Balance de la implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989…………………………260 1.2.4. Otras normas sobre la protección del menor en las Naciones Unidas…………………………………………266 1.2.5. Procedimientos para la protección de los derechos de los menores en la esfera de las Naciones Unidas……….267 1.3. La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado…………………………………………..269 1.4. La Organización de Estados Americanos (OEA)…….272 1.5. Consejo de Europa.……………………………………..277 1.6. La Unión Europea……………………………………….279 2. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA……………………………282 2.1. La protección de los derechos de la familia y de los niños en la Constitución de Española……………………….282 2.1.1. Constitución Republicana de 1931……………………282 7 2.1.2. Constitución Española de 1978………………………285 a) El libre desarrollo de la personalidad……………………..286 b) La Protección integral del menor………………………….287 c) La libertad de expresión y sus límites……………………290 d) La educación del menor……………………………………291 e) La intimidad del menor, la familia, el trabajo y los poderes públicos………………………………………..294 2.2. La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor…..296 3. NORMATIVA BOLIVIANA…………………………………299 3.1. Constitución Política del Estado………………………..299 3.2. Semejanzas y diferencias en la Constitución de España y de Bolivia, con relación a la protección del menor………………………………………………..…….302 3.3. Legislación del menor en Bolivia…………………...…..304 3.3.1. Evolución del sistema legal boliviano sobre protección de menores……………………………………....304 3.3.2. Código Niño, Niña y Adolescente de 27 de octubre de 1999……………………………………………….306 4. Balance de la protección del menor a nivel internacional…………………………………………………..310 IV. EL CONCEPTO DEL INTERES DEL MENOR COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA………………………………….314 1. ANTECEDENTES…………………………………………314 1.1. Interés o beneficio del menor en el ámbito jurídico….315 1.2. Preeminencia del interés del menor sobre otro tipo 8 de interés………………………………………………………317 1.3. Interés moral y material………………………………….323 1.4. Interés del menor. ¿Presente o futuro?........................325 2. DIFERENTES ACEPCIONES DEL TÉRMINO “INTERÉS DEL MENOR”……………………………………..327 2.1. Concepto jurídico indeterminado………………………329 3. TÉCNICAS DE DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR…………………………………………………..337 3.1. Técnica de la cláusula general………………………….338 3.1.1. Determinación del interés del menor por medio de la casuística………………………………………..340 3.2. Técnica legislativa de la concreción del interés del menor según criterios normativos preestablecidos…..343 3.3. Los métodos de John Eekelaar…………………………348 3.3.1. Método de objetivización………………………………348 3.3.2. Método del dynamic self-determinism………………..349 3.4. La técnica de la tópica jurídica de Viehweg……………351 3.5. Nuestra posición…………………………………………..354 4. PERSONAS QUE PARTICIPAN EN LA DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR………….355 4.1. Participación del menor en la determinación de su propio interés……………………………………………355 4.1.1. Audiencia o exploración del menor………………….360 a) ¿Cuándo se debe oír al menor?.....................................361 b) Uso de medios audiovisuales…………………………….364 c) Participación de varias personas en la audiencia 9 de exploración……………………………………………………..364 d) Forma de constancia de la audiencia………………………..365 e) ¿Quién debe determinar la obligatoriedad de la audiencia para aprobar el convenio?.......................................366 f) Importancia de la participación directa del menor y el rol de los especialistas………………………………………...367 4.2. Determinación del interés del menor por parte de los progenitores……………………………………………….373 4.3. Determinación judicial sobre el interés del menor……….376 a) Constructivismo jurídico………………………………………377 b) Formalismo jurídico……………………………………………378 c) Realismo jurídico……………………………………………….378 d) Pragmatismo jurídico………………………………………….379 e) Argumentación jurídica………………………………………..379 f) Nuestra posición………………………………………………..380 4.3.1. ¿Cómo se debe realizar la determinación judicial?.......381 a) Nuestra posición………………………………………………389 V. CONCLUSIONES……………………………………………..391 VI. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………….395 1. Páginas web consultadas……………………………………415

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