Ministros Del Presidente

Treinta (30) de Octubre de Dos mil doce (2012)

REF. ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL SEGUIDO POR ANDREA ARTEGA FADUL CONTRA RUBEN MORALES Y VALENTINA VARGAS. Rad. 47.389.31.03.001.2012.00024.01

Procede el Despacho a dictar sentencia que en derecho corresponde dentro del proceso de la referencia.

1. LA DEMANDA.

La señora ANDREA ORTEGA FADUL, a través de apoderado judicial debidamente constituido, interpuso demanda ordinaria de responsabilidad civil contractual en contra de RUBEN MORALES Y VALENTINA VARGAS, para que previo el trámite de un proceso ordinario se hagan las siguientes declaraciones: 1) Que se declare la nulidad del contrato por medio del cual la actora se comprometió a alquilar su vientre a los señores RUBEN MORALES Y VALENTINA VARGAS, por objeto ilícito. 2) en consecuencia de la anterior declaración, se ordene al señor RUBEN MORALES devolver al menor ALFONSO ORTEGA FADUL a su madre biológica ANDREA ORTEGA FADUL, en el domicilio de esta. 3) Que se otorgue la custodia y patria potestad del menor ALFONSO a favor de la señora ANDREA ORTEGA FADUL. 4) Condena en costas.

2. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

2.1. Fácticos.

Narra el libelista, que su representada y los señores RUBEN MORALES Y VALENTINA VARGAS, suscribieron el 24 de noviembre de 2008, un contrato de ALQUILER DE VIENTRE, comprometiéndose estos últimos a cancelar la cantidad de $50.000.000 de pesos por dicho servicio el día de inicio de los procedimientos, y una casa al día siguiente del parto, igualmente se comprometieron a cubrir todos los servicios médicos, alimentos y vivienda recibiendo como contraprestación por parte de la señora ANDREA ORTEGA el niño que estaba por nacer.

Manifiesta, que al no cumplir la madre biológica con el contrato pactado con anterioridad, de entregar al menor a su padre biológico y a su esposa, el señor RUBEN MORALES a través de engaños se llevó al menor ALFONSO, el primero de octubre del 2011, y hasta la presente no ha sido devuelto, como tampoco ha reportado a qué lugar se lo llevó. Arguyendo, que de esta manera se está violando el derecho natural que venía ejerciendo la madre bilógica, en la custodia de su menor hijo.

2.2. De Derecho.

Se invocaron como fundamentos de derecho los artículos 1518, 1519 y 1521 del Código civil.

2.3. Del Trámite.

Mediante auto fechado el 20 de febrero de 2012, se dispuso la admisión de la demanda, corriéndose traslado de la misma a la parte demanda, la cual descorrió el traslado mediante escrito recibido en el despacho dentro del término.

A través de proveído de calenda del 14 de mayo del hogaño, se fijó el día 28 de mayo de la presente anualidad como fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 101 del C.P.C., la cual se realizó sin concurrencia de la parte demandante.

Por auto adiado el 4 junio del presente año se dispuso la apertura a pruebas por el término de 40 días.

A través de auto fechado 10 de agosto del corriente, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

4. De Las Pruebas Practicadas.

PARTE DEMANDANTE: no solicito práctica de pruebas.

PARTE DEMANDADA: testimonio absuelto por los señores Carlos Andrés Pérez y Laura Ramírez. Prueba pericial de ADN realizada por el Instituto de Medicina Legal.

DE OFICIO: interrogatorio de parte absuelto por la señora ANDREA ORTEGA FADUL, RUBEN MORALES, y en su momento, testimonio rendido por parte del representante legal de la POLICLÍNICA LA ENTUBACION, a quien hizo referencia la demandante en su interrogatorio de parte.

5. De Las Alegaciones Finales.

Las partes guardaron silencio.

6. CONSIDERACIONES.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado hasta el momento, bien sea total o parcialmente, se impone al Despacho desatar la litis emitiendo un pronunciamiento de fondo.

7. Del caso objeto de estudio.

Andrea Ortega de 28 años de edad, madre soltera, residente en el municipio de Soacha, Cundinamarca, y Rubén Morales, de 32 años de edad, casado, residente en Santa Marta Magdalena, concibieron un niño a través del proceso de reproducción asistida denominado fertilización in vitro, lo cual se determinó claramente en el recaudo probatorio, específicamente del testimonio del Dr. ENRIQUE RIVADENEIRA, médico que asistió dicho procedimiento y del decir de las partes al manifestar “que por recomendación del Dr. Rivadeneira se sometieron a un proceso de fertilización in vitro, en negociaciones verbales con la señora Andrea Ortega, para el alquiler del vientre, toda vez que la señora Valentina Vargas no podía quedar embarazada por los riesgo que ese estado le representaba a ella y la futura criatura. Así mismo quedo demostrado el acuerdo al que llegaron las partes para la realización del mencionado procedimiento en aras de cumplir con el anhelo de la pareja Morales Vargas de ser padres.

7.1. De la competencia de los asuntos de menores y de familia.

En virtud al Título del C.P.C., el cual establece las pautas para determinar la competencia le corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido por la ley a otras jurisdicciones., teniendo en cuenta que los asuntos relacionados a los menores y de familia están reglamentados por una ley especial necesariamente debemos remitirnos a ella, siendo la Ley de Infancia y Adolescencia la cual en su artículo 120 dispone:

“El Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal conocerá de los asuntos que la presente ley atribuye al juez de familia, en única instancia en los lugares donde no exista este”.

Asimismo, el artículo 121, ibídem, expresa que: Los asuntos a que se refiere esta ley se iniciarán a instancia del Defensor de Familia, del representante legal del niño, niña o adolescente, o de la persona que lo tenga bajo su cuidado. El juez podrá iniciarlos también de oficio.”

7.2. De las excepciones de inexistencia del contrato, indebida acumulación de pretensiones e inexistencia de violación de la ley y de la moral.

Realizado un estudio concienzudo y a fondo de las excepciones planteadas por la parte demandada, procede este Despacho a declararlas improbadas, toda vez, que estando demostrado la existencia del contrato, que no fue aportado como prueba habida consideración que este se pactó de manera verbal y así fue aceptado pacíficamente por las parte.

Ahora bien, respecto de la excepción de indebida acumulación de pretensiones, es dable acotar lo señalado en el artículo 82, del C.P.C., que estatuye lo siguiente:

“El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

(..)”.

De guisa pues, que resulta totalmente plausible la acumulación de competencia, habiendo revisado y cumplido los requisitos para que proceda dicha acumulación.

Finalmente, en relación con la supuesta violación a la ley y a la moral será objeto de debate en el fallo, por ser el eje central de la controversia del caso.

8. De los contratos.

Doctrinariamente se tiene que el contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos, o más, personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recíproca, si el contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral .

Es el contrato, en suma, un acuerdo de voluntades que genera “derechos y obligaciones relativos”, es decir, sólo para las partes contratantes y sus causahabientes. Pero, además del acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen, para su perfección, otros hechos o actos de alcance jurídico, tales como efectuar una determinada entrega (contratos reales), o exigen ser formalizados en documento especial (contratos formales), de modo que, en esos casos especiales, no basta con la sola voluntad. De todos modos, el contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, incluso parcialmente en aquellos celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos. Es función elemental del contrato originar efectos jurídicos (es decir, obligaciones exigibles), de modo que a aquella relación de sujetos que no derive en efectos jurídicos no se le puede atribuir cualidad contractual.

De guisa pues, que al generarse obligaciones en virtud de un contrato, se hace menester traer a colación lo relativo a dicho tema en palabras de Código Civil que en su artículo 1502, ad pedem litterae dispone:

“REQUISITOS PARA OBLIGARSE. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

1o.) que sea legalmente capaz.

2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.

3o.) que recaiga sobre

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