Positivismo juridico concluyente y excluyente

Dentro del positivismo jurídico siempre han existido diferentes interpretaciones, el positivismo jurídico no es una corriente homogénea en sus ideas, y poca justicia se hace el apoyar o criticar al positivismo en general sin señalar de antemano las tesis que queremos defender o contradecir. Ya que actualmente, el positivismo manifiesta esta diferencia de puntos de vista a través del debate que se ha generado en su seno, entre excluyentes e incluyentes; controversia que ha hecho correr ríos de tinta sobre la posibilidad de una particular conexión entre el derecho y moral. Esta ha surgido desde el momento en que algunos positivistas han admitido que la atribución de validez jurídica de las normas, la determinación de su contenido y su concreta influencia sobre la decisión judicial de un caso concreto puede depender de criterios morales. Siendo el positivismo jurídico incluyente la vigente en la praxis de los operadores jurídicos y particularmente en las decisiones judiciales.

En los dos casos concretos expuesto en el CURSO DE GARANTIAS CONTITUCIONALES llevado en la escuela de Postgrado de la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez existen dos tipos de resultados una resuelta basándose en el positivismo jurídico incluyente y la otra en el positivismo jurídico excluyente siendo así:

II.1.- En el primer caso.- en donde Dionisio y Pedro, vecinos de Valverde del hierro (santa cruz de Tenerife) demandaron a Rafael instándole a que cerrara las ventanas que había abierto en su propiedad pues no había respetado las distancias establecidas en el art. 582 del Código Civil (2 metros o 60 centímetros si las vistas son de costado u oblicuas). EL DEMANDADO NO DISCUTIA QUE, EFECTIVAMENTE, LA DISTANCIA ERA INFERIOR SI NO QUE CUANDO EL ABRIO LA VENTANA SUS VECINOS AUN NO HABIAN EDIFICADO “NO IMPORTA”, viene a decir la Audiencia de Provisional de Tenerife que decide finalmente el caso (la sentencia del 14 de enero de 1995). La expresión “finca del vecino” que utiliza el código civil es genérica y cubre también los solares aun no edificados.

Sentencia que se dictó basándose en lo estipulado literalmente el artículo 582 del Código Civil que es muy apegada al positivismo jurídico incluyente sostenido por Hans Kelsen.

Habiendo perjudicado a Rafael con la sentencia ya que si es el único lugar en donde puede abrir una ventana ahora el ya no podrá continuar con su ventana y no tendrá una ventana por donde pueda entrar la luz, ventilar su casa etc. De esa manera desconociendo también otros derechos que Rafael tiene como persona humana.

II.2.- En el segundo caso.- Nora nace en el año 2007 con una dolencia hepática fatal. En donde la única solución para su supervivencia era hacer un trasplante de segmento hepático. En donde su madre Gabriela, estaba dispuesta a hacer esa donación de parte de su Hígado. ¿Quién no se prestaría para salvar a su bebe de seis meses, incluso si está en juego su propia vida? En octubre del 2007, solicita ser donante para su hija, le falta pocos meses para cumplir 18 años. El Art 9 del Real Decreto 2070/1999 del 30 de diciembre establece que para ser donante vivo hay que ser mayor de edad y que no puede realizarse extracción alguna de órganos a menores de edad, aun con el consentimiento de sus padres o tutores (como era el caso de Gabriela, la abuela de Nora) el art 4 de la ley 30/1979 del 27 de octubre de extracción y trasplante de órganos se pronuncia en los mismos términos, (mediante auto 785/2007 del 18 de octubre del 2007, la juez titular del juzgado de primera instancia número 17 de Sevilla autoriza la donación de Gabriela basándose el procedimientos quirúrgicos análogos-la esterilización de un menor para el que no basta el consentimiento de los padres o apoderados, sino que debe mediar una intervención judicial en la que se constate la pertinencia de la operación a través de la comparecencia

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