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1.- El derecho subjetivo: concepto y tipos.

La idea de Derecho subjetivo (Derecho en el lenguaje usual), encierra un problema de estricta técnica y otro de organización social.

De estricta técnica porque habría que agrupar bajo un mismo concepto unas situaciones en las que se encuentra la persona, y en las cuales, la norma jurídica le permite un ámbito de libre actuación, con la secuela de una serie de posibilidades de acción, junto con una correspondiente protección para su defensa. Esto último porque hay situaciones de libre actuación pero que no son derechos subjetivos.

La palabra Derecho abunda en los textos legales. Son derechos la propiedad y el usufructo, pero tienen patria potestad, y no derecho, los padres sobre los hijos, así como algunas posibilidades de actuación se denominan facultad o acción. Por lo tanto, hay diferencia conceptual en los poderes jurídicos que tiene la persona, aunque se emplea en el lenguaje jurídico “derecho” indistintamente.

Hablábamos también de un problema de organización social en la idea de derecho subjetivo, ya que damos a la persona, al aceptarlo, un ámbito de poder en el que puede desenvolverse libremente. El orden social pretendido por las normas jurídicas podría alcanzarse de dos formas. O bien reglamentando la conducta humana minuciosamente, quedando la persona reducida al instrumento de concretarlo en la realidad, ó haciendo que la persona disponga de un margen para desenvolverse dentro de lo trazado por la norma.

Apostar por el Derecho Subjetivo es apostar por la libertad, aunque tenemos que destacar que la tendencia actual y posiblemente también de futuro, es el ordenamiento acota la libertad de la persona, obligándole a moverse a través de las pautas normativas en el ámbito patrimonial. En cambio, la libertad tiende a ser máxima en lo que se refiere al desarrollo de la personalidad (los derecho humanos).

El sujeto del Derecho subjetivo es a quien el ordenamiento atribuye la especial situación de poder. Puede atribuirse tanto a personas físicas como jurídicas. La cualidad que le confiere el hecho de ser sujeto se llama titularidad. Las titularidades pueden ser:

Plenas: El sujeto lo puede ejercitar todo y en su interés propio.

De disfrute: El sujeto tiene el disfrute, pero otro tiene la titularidad dominical.

Representativas o de gestión: Para defender el interés de otro.

Fiduciarias: Externamente hay un fiduciario con titularidad plena, pero este esta limitado por un pacto con el verdadero titular (fiduciante)

Plural o cotitularidad: La titularidad puede ser única si pertenece a una persona, o múltiple cuando pertenece a varias personas simultáneamente. Esta última exige una organización. Unas veces se organiza en comunidad (Art. 392 CC “Cuando la propiedad de un derecho o cosa perteneces a la vez en varias personas) ó creando una persona distinta a los propietarios. Otras veces se resuelve en solidaridad, cada uno aparece externamente como único propietario.

Se ha discutido la existencia de los derechos sin sujeto. Dos fenómenos son problemáticos: el concebido, no nacido y el de la herencia yacente. En el primer caso, se piensa que los bienes destinados al concebido son derechos sin sujeto. En el segundo, se dice que la herencia esta yacente y que los derechos que la componen son sin sujeto.

*Construcciones teóricas

La formulación de un concepto de derecho subjetivo ha sido una de las tareas de la ciencia jurídica. No se ha alcanzado un concepto único, posiblemente porque las consideraciones ideológicas o políticas subyacen en esta labor. Como es imposible mostrarlas todas (que son muy numerosas), hagamos referencia a las principalísimas y básicas.

a) Teorías de la voluntad: Acentúan el poder o señorío de la persona, y alcanzan en la Escuela Histórica y en la Pandectística su máximo auge. Orestano señaló que la intención era trasladar del plano filosófico-jusnaturalista (partiendo del jusnaturalismo de la doctrina de los derechos innatos del hombre) al plano jurídico-positivo la idea del individuo-sujeto del derecho, y construir sobre esto su sistema jurídico, que sería la proyección de los derechos subjetivos de los particulares, coordinados y tutelados por el Estado.

Savigny asigna a la regla jurídica las misiones de trazar el límite dentro del cual el individuo actúa libremente, de tal forma que los demás también puedan desarrollar su voluntad y libertad. Por eso, dice Savigny, el derecho aparece como un poder del individuo, hasta los limites de su poder reina su voluntad con el consentimiento de los demás.

En Windscheid también es el derecho subjetivo la médula del derecho subjetivo, como potestad o señorío conferido por el ordenamiento jurídico. Pero en él se halla el germen de las doctrinas formalistas posteriores, al describir el papel que desempeña la norma jurídica en relación con el derecho subjetivo, que degrada el de la voluntad del sujeto. Afirma que el derecho objetivo traza los limites de la conducta del individuo, pero lo superpone al subjetivo, ya que este ultimo no es mas que la apropiación por parte del individuo del derecho objetivo. Según Windscheid, el derecho subjetivo otorga poder para exigir un comportamiento (positivo o negativo) de otras personas. El comportamiento debe observarse porque así establece la norma, pero es decisión la persona favorecida valerse de ella y de la sanción que impone. La voluntad del favorecido es decisiva, pero siempre dentro de los propios límites que establece la norma. El derecho objetivo (la norma), se convierte en derecho subjetivo, su derecho.

b) Teoría del interés: Ihering sostiene que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido, negando que la voluntad sea el objeto del derecho. Para él, los derechos existen para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.

Su tesis gira sobre el interés, que es el sentimiento de la necesidad para nuestra existencia de algo fuera de nosotros (persona, cosa, situación, acontecimiento), de lo que pretendemos un beneficio que el Derecho protege. El titular del derecho será quien deba tomar la iniciativa para protegerlo (acción en Derecho romano), y es el recurso de pedir al juez una protección contra los obstáculos puestos por las conductas de otros. La acción es para Ihering la clave de los derechos privados, de ahí su frase “el derecho no es otra cosa que el interés que se protege a sí mismo”.

c) Teorías que niegan el derecho subjetivo: Será Duguit el que criticará el derecho subjetivo, para sustituirlo por la de “situación jurídica”. Aunque rara vez se confiese, sus teorías sus ideas han servido de base a las concepciones nazis y comunistas sobre el papel de la persona frente al Derecho.

Parte de la noción de derecho subjetivo como poder o señorío de la voluntad (ideología liberal). Ninguna voluntad, afirma, tiene una cualidad especial para imponerse a las demás. Teniendo en cuenta la solidaridad social, en cualquier pueblo hay interdependencia entre su gente por sus necesidades semejantes y la diversidad de sus aptitudes, y cooperando podrán satisfacer sus necesidades y complementar en aptitudes.

Para Duguit todo derecho es derecho objetivo. Tanto gobernadores como gobernantes han de obedecer la norma jurídica, que prescribe conductas y deberes, guiada por esa solidaridad e interdependencia. Por eso, se originan situaciones que pueden ser ventajosas, pero no derechos subjetivos. Si un derecho prohíbe el robo, esto beneficia a la comunidad, pero no conlleva necesariamente el derecho a la propiedad. Si el beneficio no se alcanza por ruptura, ahí entra la reparación jurídica. No es mas que la aplicación de la misma norma objetiva, y no se reclama por un derecho subjetivo. Nos hallamos frente a la norma, y por el cumplimiento voluntario de ella se pueden derivar situaciones ventajosas.

Kelsen, en su “teoría pura del Derecho”, pone de manifiesto que el Derecho para inducir a un comportamiento, relaciona la sanción con la conducta contraria. Esta conducta está prohibida, y la evita la ordenada. Acaba con el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo, ya que el subjetivo no seria mas que la objetiva con relación al sujeto, cuya voluntad decide si se le aplica la sanción o no ante una conducta prohibida.

d) Orientaciones actuales: En la actualidad es predominante en la doctrina la consideración del papel central del derecho subjetivo para construir el sistema del derecho privado, pero desde una óptica dinámica, no estática.

Hoy en día se han alargado los derechos subjetivos (derechos de autor, de inventor...). Pero, como observa Comporti, la investigación sobre el derecho subjetivo ha pasado a la fase dinámica, hoy interesa el ejercicio del derecho, realizar unos valores, la posibilidad del control por parte del Estado. La fase estática tenía sentido en la ideología liberal, que tutelaba posiciones subjetivas individuales como garantía de un reconocimiento formal de la libertad del sujeto por parte del Estado. Pero, sigue Comporti, al entrar en crisis la idea del Derecho como sistema de límites y de defensa de la libertad individual, surge la nueva problemática del Derecho como factor institucional de un renovado orden social.

Modernamente se concibe el derecho subjetivo como un poder dado por la norma, matizado por las ideas anteriores. La definición que da Michaélides-Nouaros es: prerrogativa reconocida por el orden jurídico

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