Democracia Participativa Y Protagonica

Análisis Sociológico

• Positivismo Jurídico

El positivismo jurídico plantea que el Derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

• Conflictividad Social y Justicia

Justicia social es un concepto aparecido a mediados del siglo XIX, referido a las situaciones de desigualdad social, que define la búsqueda de equilibrio entre partes desiguales, por medio de la creación de protecciones o desigualdades de signo contrario, a favor de los más débiles.1 2

La justicia social remite directamente al derecho de los sectores más desfavorecidos de la sociedad, en especial los trabajadores, y al goce de los derechos humanos sociales y económicos, conocidos como derechos de segunda generación, de los que ningún ser humano debería ser privado.1 2 Para graficar el concepto suele decirse que, mientras la justicia tradicional es ciega, la justicia social debe quitarse la venda para poder ver la realidad y compensar las desigualdades que en ella se producen.3 En el mismo sentido se ha dicho que mientras la llamada justicia "conmutativa" es la que corresponde entre iguales, la justicia "social" es la que corresponde entre desiguales.

La idea de justicia social está orientada a la creación de las condiciones necesarias para que se desarrolle una sociedad relativamente igualitaria en términos económicos. Comprende el conjunto de decisiones, normas y principios considerados razonables para garantizar condiciones de trabajo y de vida decentes para toda la población. Involucra también la concepción de un Estado activo, removiendo los obstáculos que impiden el desarrollo de relaciones en igualdad de condiciones.

El Positivismo

• Origen del Positivismo

El origen del positivismo jurídico se produce en el s.XIX como una oposición radical al iusnaturalismo. Es un sistema filosófico que admite únicamente el método experimental y rechaza toda noción a priori y todo concepto universal y absoluto. En sus inicios excluía las costumbres jurídicas, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho... Era válido y justo porque era el Derecho que habían decidido los poderes públicos. Es el Derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada sociedad y, por ello, válido en su ámbito. La negación de un carácter jurídico al Derecho Natural dio origen al Derecho Positivo, que recibe este nombre para diferenciarse del Derecho Natural. Comporta tres planos de influencia:

-Metodológico: Es un modo de conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cómo debería ser.

-Teoría del Derecho: Define las normas en función de su cautividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de la supremacía de la Ley como fuente del Derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y eficacia.

- Ético-política: Separación entre Moral y Derecho. Debe prestarse obediencia a las normas jurídicas positivas con independencia de su contenido. El positivismo plantea el conflicto ético, ya que limita la actividad del jurista al Derecho emanado del Estado por lo que en el momento en que exista un gobierno injusto o tiránico el jurista se convierte en un servidor de esa injusticia o tiranía. Es la acusación sobre la amoralidad el positivismo. En este caso nos encontramos más ante la realidad individual o el comportamiento moral del individuo. Lo que preocupa no es lo que debiera ser el Derecho sino lo que es en la realidad.

En el s. XIX la concepción del Estado Liberal sobre el Derecho recoge unos objetivos:

- La reivindicación del Derecho Positivo como el único Derecho en clara oposición al iusnaturalismo.

- La construcción de una Ciencia rigurosa y autónoma cuyo objeto es exclusivamente el Derecho Positivo.

-La diferencia entre el Derecho y otros órdenes normativos mediante criterios fácilmente identificables, como el recurso a la coacción institucionalizada.

- La adscripción al Derecho de la función exclusiva de ordenar y prohibir determinados actos.

El positivismo en el s.XX tiene dos tendencias: la Teoría Pura del Derecho de Kelsen y el Neopositivismo.

• Hans Kelsen

Pensador jurídico y político austriaco (Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973). Este profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena (desde 1917) fue uno de los principales autores de la Constitución republicana y democrática que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro. En 1929 pasó a la Universidad de Colonia, pero la ascensión de Hitler al poder le llevó a dejar Alemania (1933). Tras unos años enseñando en la Universidad de Ginebra, pasó a la de Praga (1936). Finalmente, el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-45) le decidió a abandonar Europa, refugiándose en los Estados Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard, de donde pasó a enseñar Ciencia Política en la de Berkeley (1942).Kelsen defendió una visión positivista que él llamó «teoría pura del Derecho»: un análisis formalista del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de «derecho natural». Analizando la estructura de los sistemas jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su origen último a una «norma hipotética fundamental» que situó en el Derecho internacional; de ahí que defendiera la primacía del Derecho internacional sobre los ordenamientos nacionales. Concepción del Derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).

Teoría: Kelsen parte del mismo arranque que los positivistas tradicionales por el que el análisis del Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor-ético político y de toda referencia a la realidad social en la que actúa. El Derecho es un fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de la Ciencia Jurídica como quehacer intelectual distinto a la ética y de las ciencias sociales. Todo derecho es un sistema de normas o enunciados de forma muy variados en los que se manifiesta ese Derecho a través de las leyes, las sentencias de los tribunales, los actos de los particulares o de otras maneras que varían según los distintos sistemas. El Estado no es más que la personalización de un orden jurídico, porque no es más que un orden coactivo de la conducta humana y este orden es el orden jurídico.

La teoría de Kelsen crea la Escuela de Viena y tiene una notable influencia en numerosos países. Kelsen reduce el Derecho a una lógica formal pura, centrada en el análisis de la norma jurídica. El Derecho constituye un sistema coactivo de normas escalonadas jerárquicamente, de forma que cada norma fundará su validez en la anterior, hasta llegar a una ley suprema, constitución o norma que representa la cúspide o vértice de la pirámide normativa. Kelsen rechaza la existencia del Estado como entidad diferente del Derecho. El Estado no es sino el orden jurídico mismo, de forma que todo acto estatal es simultáneamente un verdadero acto jurídico.

El Positivismo Jurídico en la Teoría pura del Derecho

La idea que subyace a la teoría pura, es la separación del Derecho y la moral, para consagrar así una concepción del Derecho que fuera eminentemente científica, haciéndose abstracción de toda consideración ética, moral, filosófica, social o histórica. Se identifica la idea de la teoría pura con el positivismo jurídico (o iuspositivismo), justamente por la pretensión de éste, de extirpar del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica creada mediante medios procedimental y formalmente establecidos, como la ley y los actos administrativos, sin considerar apelaciones al derecho natural o a la moral.

La pretensión positivista de la teoría pura obedece a dos explicaciones: en primer lugar, la cuantificación del estudio del Derecho (alejando al Derecho de cuestiones como el bien y el mal, o la moral) y por otro lado, la secularización y democratización que sería llevada a cabo mediante su implementación.

Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma obtiene su vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma Fundante Básica (la Grundnorm), cuyo valor es pre-supuesto y no cuestionado.

Establece además la validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma:

"Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico.'

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1993, Ed. Porrúa, México, pág. 205

El Derecho como sistema de normas

Características:

- Heteronomía. El Derecho es establecido por otro, una autoridad, organismo o institución,

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