Derecho Romano

DERECHO NATURAL

El iusnaturalismo o derecho natural es una teoría ética con un enfoque filosófico, sobre todo en el Derecho. Postula la existencia de derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza humana, universal, anterior o independiente al ordenamiento jurídico positivo y al Derecho fundado en la costumbre o Derecho consuetudinario.

Las teorías sobre el Derecho natural tienen dos vertientes analíticas principales relacionadas. Por una parte, una vertiente ética y por otra, una vertiente sobre la legitimidad de las leyes.

La teoría del Derecho natural o de la ley natural parte de las premisas de que los humanos son racionales y los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ahí el teórico del derecho natural llega a la conclusión de que hay que vivir de acuerdo a como somos, de acuerdo con nuestra naturaleza humana. Si no lo hiciésemos así nos autodestruiríamos.

Eso supone que los seres humanos compartimos unas características comunes, una naturaleza o esencia: unas características físicas, químicas, biológicas, psicológicas, sociales y culturales, etc. Eso hace que las formas de vida que podemos vivir satisfactoriamente no sean limitadas debido a nuestras necesidades.

Habitualmente, una objeción que se suele poner a esta teoría es la variabilidad de la conducta humana. Sin embargo, la teoría pretende señalar que no todo es bueno para los humanos. Y de este modo, la teoría del Derecho Natural ha contribuido a dar a luz a las teorías de los derechos y a una forma, entre otras, de dar razones para justificar los Derechos Humanos y de los derechos fundamentales.

Pese a ello, eso no quiere decir que toda teoría del Derecho natural conduzca, necesariamente, a que hay una sola forma de vida correcta para los seres humanos. Y en consecuencia, el Derecho Natural no sería un conjunto único de normas que no tolera la diversidad en el significado de “vivir lo mejor posible”

Sin embargo, esa visión monolítica del Derecho Natural es muy corriente y depende de un argumento falaz que John Finnis ha denominado el argumento de la facultad pervertida.

Según dicha visión monolítica hay acciones malas simplemente porque no son naturales, entendiéndose por no natural lo que viola los principios del funcionamiento biológico humano. Por ejemplo, sin vida biológica no hay ser humano, por tanto cualquier interferencial al curso libre de la vida biológica humana- matar a alguien con electroencefalograma plano, abortar-sería malo se mire como se mire. Otro ejemplo parecido es sobre la conducta sexual: aunque la conducta sexual pueda dar placer no sería para el placer, sino una forma de llevar a la procreación humana que, según esta posición, sería el objetivo de la conducta sexual. Por tanto, el sexo solo podría ejercerse para la procreación. Pero esta forma de entender el Derecho natural resalta la racionalidad humana por encima de la biología.

Una consecuencia que habitualmente se extrae de la posición iusnaturalista es la siguiente: sería legítimo resistirse a la autoridad cuando intenta imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural. El atractivo del iusnaturalismo es que de ese modo se justifica la resistencia a la autoridad abusiva del Estado. La problemática que se observa es que, así planeadas las cosas, se mezcla la legitimidad moral de una ley con la legitimidad de la ley (si ha sido promulgada siguiendo el procedimiento formal adecuado), distinción conceptual en la que hace hincapié el positivismo jurídico.

DERECHO POSITIVO

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es, toda la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser de aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior. No sólo se considera derecho positivo a la ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos, etc.).

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el poder legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. El iusnaturalismo sostiene una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre, sustentado en valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo que el Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se infiera de los valores esenciales del ser humano (Derechos Humanos).

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto

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