El Delito

DOLO. En el derecho el término dolo se usa con significados diferentes. En derecho penal, el dolo significa la intención de cometer la acción típica prohibida por la ley. El Dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el Dolo.

Según Hernando Grisanti el Dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley revé como delito.

Según Francisco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley.

Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley.

Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se esta quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere.

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos12/culpdolo/culpdolo.shtml#ixzz2q9BTAm9I

EXAMEN PENAL:

CP

Artículo 80.- Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

La teoría del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que, peldaño a peldaño, se van elaborando, a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito.[1]

Esta teoría, creación de la doctrina, aunque basada en ciertos preceptos legales, no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etcétera), sino de los elementos o condiciones básicas y comunes a todos los delitos.

Históricamente, se puede hablar de dos corrientes o líneas: la teoría causalista del delito y la teoría finalista del delito. Para la explicación causal del delito la acción es un movimiento voluntario físico o mecánico, que produce un resultado que es tomado por el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teoría finalista del delito entiende la conducta como un hacer voluntario final, en cuyo análisis deben considerarse los aspectos referidos a la manifestación exterior de esa finalidad. La primera corriente considera preponderantemente los elementos referidos al desvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor énfasis, en el desvalor de la acción.

Más recientemente, la teoría funcionalista intenta constituir un punto de encuentro entre finalistas y causalistas, destacando en esta línea Claus Roxin en Alemania y Paz de la Cuesta en España, entre otros.

Acción Tipicidad Antijuricidad Culpabilidad Punibilidad

Elementos Objetivos Elemento Subjetivo

La doctrina está totalmente de acuerdo en la nomenclatura de los elementos.

1.) CAUSALISMO NATURALISTA (POSITIVISTA)

VON LISZT - BELING

Para esta parte de la doctrina, no había nada más allá de la ley. No había que hacer nada más que interpretarla y aplicarla.

ACCIÓN

Modificación del mundo exterior, perceptible por los sentidos. Movimiento corporal. ANTIJURICIDAD

La acción debe ser antijurídica, es decir, contraria a derecho (está prohibida por la ley). Siempre y cuando no hayan causas de justificación. CULPABILIDAD

Juicio de desvalor sobre el autor del hecho. Comprende:

• Imputabilidad

b) Relación Psicológica

Dolo: conocimiento de los elementos objetivos del tipo. Sabe que mata y quiere matar.

. TIPICIDAD

Relacionada con el principio de legalidad. Un tipo que recoja la conducta.

ACCIÓN

Se introduce a este término el de:

Acción esperada; para poder castigar supuestos de omisión. TIPICIDAD

No es meramente objetivo. Tiene que recoger también, el elemento subjetivo. Delitos con elementos subjetivos del injusto: hay que investigar el ánimo (Ej: Bolígrafo de Oro; tomar prestado o hurtarlo)

Elementos valorativos: el juez ha de valorar desde la perspectiva penal (Ej: No es lo mismo un bien mueble para el Dº Penal que para el Dº Civil) ANTIJURICIDAD

Es donde se va a

indagar en si concurren o no causas de justificación. CULPABILIDAD

La relación psicológica no nos sirve a la hora de analizar el hecho, porque hay veces que esa relación no nos da la explicación (Ej: Estado de Necesidad, Náufragos - Tabla, no hay culpabilidad pero sí relación psicológica.

Imprudencia inconsciente, Conductor - coche, hay culpabilidad pero no hay relación psicológica.

Se considerará como un juicio de reproche que se hace al sujeto por haber actuado en contra de la ley cuando podía haber actuado a favor.

FRANK Culpabilidad como juicio de reproche.

Comprende:

• Imputabilidad

• Dolo:

• conocimiento de los elementos objetivos del tipo

• conocimiento de la antijurididad de la conducta

Si no se da alguno de los dos, no hay acto doloso.

2.) CAUSALISMO VALORATIVO O NEOKANTISMO

Mezger

Se diferencian las ciencias del ser de las ciencias de la cultura

3.) FINALISMO

Welzel

Lo que interesa al Derecho Penal es la actuación del hombre. La acción del hombre es una acción final. Todas son finales y no se pueden evitar.

Consecuencias:

Lo que el tipo describe es lo que se quiere evitar y estas son actuaciones finales. El dolo pasa al tipo y de su mano la imprudencia.

El conocimiento de la antijuricidad se queda en la culpabilidad.

ACCIÓN

La acción es una acción final. TIPICIDAD

Dolo:

• Conocimiento de los elementos objetivos del tipo

• Imprudencia ANTIJURICIDAD

Investigar si concurren o no causas de justificación. CULPABILIDAD

• Imputabilidad

• Conocimiento de la antijuricidad

Ejemplo: Una turista inglesa, decide pasar unas vacaciones en el sur de Gran Canaria. Una vez allí, descubre que está embarazada y pensando que la legislación es igual que la de su país, va a una clínica a que le practiquen un aborto. Una vez practicado, la turista se entera que en España eso, es delito.

CAUSALISMO

ACCIÓN: Sí

TIPICIDAD: 145 - CP

ANTIJURICIDAD: No hay causas de justificación

CULPABLIDAD: a) Imputabilidad : Sí

b) Dolo:

o conocimiento de los elementos objetivos del tipo: Sí

o conocimiento de la antijuricidad: No

c) Imprudencia

En este caso, no hay dolo, y se da la imprudencia. Por lo que estaremos ante un hecho impune, puesto que en este caso el CP no castiga a la imprudente. FINALISMO

ACCIÓN FINAL: Sí

TIPICIDAD: a) Dolo:

o conocimiento de los elementos objetivos del tipo: Sí

b) Imprudencia

ANTIJURICIDAD: No hay causas de justificación

CULPABILIDAD:

• Imputabilidad

• Conocimiento de la antijuricidad: No

En este caso, se trata de un delito doloso atenuado, por darse la figura del error de prohibición.

Introducción a la teoría del delito (página 2)

Enviado por Dr. Guillermo Eduardo Germán Hassel

Partes: 1, 2

El delito como ente jurídico

El derecho natural define, siguiendo a Carrara, al delito como "infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto extremo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso". Esta expresión nace de la idea que el delito es un "ente jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana, por cuya razón no habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tanga pena fijada previamente.

El delito como fenómeno natural y como hecho social

Al positivismo penal le interesó el delito como el hecho resultante de una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho biológico sosteniendo que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por su constitución psicofísica, aunque este concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del positivismo frente a distintos problemas del derecho penal.

Garófalo refuta esta posición con su teoría del "delito natural", indicando que no puede admitirse la natural inclinación al delito cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial. Hace un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la base de la existencia de elementos perdurables en la humanidad que son, según él, la piedad y probidad o justicia. La lesión de tales sentimientos constituye entonces el delito natural.

Ferri critica que esta última definición excluye sin razón otros sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos, para agregar además que "el delito es más un ataque a las condiciones de convivencia social que a los sentimientos" y que es necesario, para que el delito exista, "que la lesión se haya producido a impulsos de un móvil antisocial". Se llega entonces a una formulación de base sociológica, conocida como de Ferri – Berenini, según la cual son delitos "aquellas acciones punibles determinadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado".

Definiciones dogmáticas

La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio constituye el objeto de la Teoría del Delito. La tarea que realiza el intérprete consiste en identificar el acto real que será juzgado y descripto en la síntesis abstracta contenida en los tipos penales de la ley, como también la ausencia de algunas de las características fijadas al hecho humano por la definición.

En el orden de las definiciones que considera al delito esencialmente como una acción humana se distinguen dos períodos separados por la definición de Ernst von Beling dada a conocer en 1906, en la cual aparece como esencial el concepto de tipicidad. Desde el momento en que se esbozó dicho concepto (Lehre vom Verbrechen – "Lecciones acerca del crimen"), se produjo una variación sustancial y radical en orden al concepto mismo del delito. El concepto de acción antijurídica y culpable ensayado primeramente por Liszt, fue complementado con el aporte de Beling y, a partir de ese momento, la totalidad de doctrinas ensayadas en orden a la teoría del delito, han utilizado este esquema de ilícito. Derivado del concepto alemán "Tatbestand" (supuesto de hecho), la tipicidad se presenta como materialización concreta del principio "nullum crimen sine lege".

Las característica específica de delito que señalan las definiciones anteriores a Beling es la de tener una pena fijada por la ley, fórmula simple que toma como característica diferencial de delito a la pena, es adoptada por numerosos códigos que se proponen limitar la especie de las conductas prohibidas a la enumeración contenida en la parte especial de la ley penal.

Definición de von Liszt y Beling: Franz von Liszt considera que el delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica consecuencia, es decir que sostiene que el delito es un acto humano, antijurídico y culpable, que debe ser sancionado con una pena

Para Beling el delito es una sanción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada que satisfaga las condiciones de punibilidad. Es decir, para que un acto sea delito deben cumplirse los siguientes requisitos: a) acción descripta en la ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al Derecho; c) culpabilidad o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; d) que sea subsumible bajo una sanción penal adecuada; e) que se den las condiciones de punibilidad.

Definiciones técnico – jurídicas

La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda etapa de las definiciones prácticas a las que se denomina técnico – jurídicas, en las que existen tres jalones marcados por las posiciones del propio Beling, de Mayer y de Mezger frente a este problema.

La tipicidad en el sistema de Beling es descriptiva y carece de consecuencias jurídicas. La comprobación que existe una concreción de tipicidad por sí sola no permite ninguna conclusión porque es independiente de los demás elementos del delito.

Esto significa que, según el mencionado, la ley se vale de la tipicidad para describir pero los elementos del delito son independientes entre sí, es decir, el uno no supone la existencia de otros. En el primitivo sistema de Beling la tipicidad es completamente objetiva y libre de todo elemento subjetivo. La culpabilidad como parte del hecho subjetivo, se destaca de la tipicidad como síntesis exterior del delito tipo.

Definición de Mayer: Por su parte Mayer define el delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputable. En ella la palabra acción ha sido sustituida por acontecimiento, que es calificado de imputable, por una mera exigencia dogmática del derecho penal alemán, y se suprime las condiciones de punibilidad y la exigencia de que el hecho sea subsumible bajo una sanción penal adecuada. Además el empleo de la palabra imputable que aparece reemplazando a culpable no cambia sustancialmente su significado.

Es importante remarcar que para Mayer la tipicidad es indicio de la antijuricidad, negando además que tenga carácter puramente descriptivo y objetivo, indicando que los tipos penales constituyen elementos referidos al sujeto activo del delito (elementos subjetivos del tipo) y otros que encierran una noción normativa (elementos normativos), de donde se deduce que es necesaria una valorización por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura contenido en la ley.

Nueva posición de Beling: En 1930 Ernst von Beling modifica sustancialmente su definición (Die Lehre vom Tatbestand – "Lecciones acerca de las hipótesis de los hechos") afirmando que delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación.

Las consecuencias del cambio son importantes: a) La tipicidad pierde su carácter independiente, como también los demás elementos del delito, ya que la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad deben ser típicas. Asimismo debe preverse la justificación, pues Beling entiende que aun queda la posibilidad de acciones típicas antijurídicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por una causa legal de justificación.

Posición de Mezger: Para Mezger el delito es acción típicamente antijurídica y culpable. En esta definición, la tipicidad califica a la antijuridicidad y a la culpabilidad, por cuya causa este autor no trata independientemente la tipicidad son que para él es sólo una parte del estudio de la antijuridicidad.

En el sistema de Mezger, la acción se estudia cayendo siempre sobre un tipo jurídico penal, ya que considera relacionados los elementos del delito como situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio del juez y que constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposición de la pena.

Indica además que quien actúa típicamente actúa también jurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto.

Finalmente considera innecesaria la inclusión de la pena en la definición de delito (aunque en trabajos posteriores modifique este criterio, pero sin dejar de admitir que la pena es una consecuencia del delito) y afirma que no es correcto hacer referencia a las condiciones de punibilidad porque ellas también pertenecen al tipo de delito.

Definición en el derecho argentino

El Código Penal argentino no contiene una definición del delito, pero en un sentido jurídico, que indique las características de la acción amenazada con pena, podemos definir al delito como una acción típicamente antijurídica y culpable.

Profundizando en el tema y de acuerdo con las expresiones de Jacobo Mass, el primer principio sobre el cual debe asentarse el concepto de delito es el llamado de materialidad o de exterioridad o principio del hecho, ya que para que pueda hablarse de delito debe existir un acto humano, un comportamiento, una conducta.

En segundo lugar debe tenerse presente el principio de legalidad de los delitos y de las penas que, en su esencial formulación, significa que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal, pero debiéndose entender a la ley en el sentido formal (una ley en sentido material puede provenir de cualquier instancia del poder).

También debe cumplirse el principio de determinación, más conocido como tipicidad, que se refiere directamente a la formulación de los tipos y exige perentoriamente al legislador penal la regulación taxativa, sin resquicios, de los delitos y de las penas.

Esto implica que debe concretarse la descripción exhaustiva de las conductas punibles y su pena correspondientes, cosa que únicamente puede lograrse a través de la técnica de su tipificación mediante normas que no solamente deben ser escritas y ciertas sino también previas al hecho, evitándose en todo sentido la interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas.

Sin embargo, la vigencia de los principios expuestos, no garantiza a la persona contra posibles excesos del poder punitivo del Estado, debiéndose complementar la legalidad con el principio del bien jurídico, ya que el legislador no está facultado para castigar conductas no lesivas al mismo. En suma, para que una conducta sea delictiva no solamente es indispensable que sea un comportamiento externo, sino que además debe dañar u ofender de manera indefectible el bien específicamente protegido por la norma.

Finalmente debe tenerse presente que no existirá crimen ni pena si no existe culpa, siendo este el último principio básico de un Estado de Derecho. Es decir, es imprescindible que el delito sea la obra reprochable del agente, aspecto que implica que la culpabilidad es de este modo último y decisivo fundamento de la pena. La culpabilidad en este proceso es la esencia de la concreta responsabilidad penal, respetuosa de la dignidad del hombre enjuiciado como persona.

Estas expresiones se resumen en el cuadro adjunto.

Siguiendo a Fontán Balestra, se puede definir al delito como una conducta (acción) típica, antijurídica y culpable:

Conducta: es algo o una parte de la realidad. No la crea la ley, ocurre en la realidad, es decir, la ley penal sólo la desvalora: dice que es mala y le pone una pena.

Tipicidad: la posibilidad de adecuar esta conducta y encajarla en algunas de las descripciones que la ley penal hace en algunos de sus artículos. Tiene relación directa con el principio de legalidad: no hay delito sin ley. Por el contrario, la conducta atípica es la que no encaja en ninguna ley penal.

Antijuridicidad: que sea contrario al orden jurídico, que no esté permitida. Por ejemplo, si mato a otro que me quiere matar y lo hago para defenderme, he realizado una conducta (siempre que hay conducta hay voluntad) que es típica, pero no va a ser antijurídica, porque matando en legítima defensa no voy contra el orden jurídico, sino que hago uso de un permiso que se llama legítima defensa. Cuando ese permiso no

existe, la conducta es antijurídica y en el caso que la conducta sea típica y antijurídica, estamos ante lo que se llama injusto penal.

Culpabilidad: se presenta la culpabilidad cuando este injusto penal se lo puede reprochar, imputar a una persona, cuando existe la culpabilidad estamos ante un delito: cuando hay delito la conducta es típica, antijurídica y culpable.

No siempre se puede reprochar o imputar esta conducta: supongamos que, al realizar esta conducta hubiera actuado bajo un estado de perturbación psíquico o confusión mental, congénito o adquirida, y que no se le podrá reprochar ese injusto al autor porque ese autor ni pudo comprender lo que hacía, o porque actuó con error, puede haber un error de previsión, creer que algo está prohibido y no lo está o se cree que una conducta está justificada y no lo está.

Según el artículo 34° inciso 1 del Código Penal, no son punibles:

El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión el agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieron peligroso.

Síntesis de las definiciones jurídicas de delito:

a) Definición formal: En este sentido era definida de una manera puramente formal, afirmándose que era el hecho previsto y penado por la ley. Esta definición se limitaba a individualizar genéricamente el delito como el hecho punible.

b) Definición doctrinaria: El formalismo fue abandonado por la Escuela Toscaza, que lo define a partir de sus características que las deducían de la ley natural. Carrara, expositor de este punto de vista, define al delito como "la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso".

c) Definición dogmática: Enuncia las condiciones que caracterizan jurídicamente al delito, que confieren autonomía de la parte general del derecho penal al delito.

Conceptos de distintos autores

Franz von Liszt: El delito es un acto humano, culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena.

Ernst von Beling (1906): El delito es la acción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada, y que satisfaga las condiciones de punibilidad.

Ernst von Beling (1930): El delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación.

Mayer: El delito es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable.

Mazger: El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable.

Modalidades de los delitos

• Delito de comisión: las normas jurídicas se expresan en prohibiciones, se las infringen realizando una conducta prohibida.

• Delito de omisión: se concretan, no realizando una conducta querida por la norma.

• Delitos dolosos: el autor quiere realizar la conducta prohibida por la norma, realizando la misma en forma voluntaria.

• Delitos culposos: la conducta no es voluntaria, pero el autor no se comporta con el cuidado debido a fin de evitar la lesión del bien jurídico

Excusas absolutorias

Son circunstancias personales que dejan sin efecto la punibilidad, pese a que la realización del tipo fue antijurídica y el autor culpable. Puede ser:

Previa a la comisión del hecho Exención de responsabilidad penal para algunos parientes de la victima de hurto, defraudación y daño.(artículo 185º del Código Penal)

Posterior a la comisión del hecho Eximición de pena al autor de violación, estupro o rapto; si se casa con la víctima.(artículo132º del Código Penal)

Consumación y tentativa

Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito, ya que con la consumación termina toda posibilidad de tentativa. Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes.

Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.

Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en le tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación, no les quita que tengan un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.

2. LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito

La teoría del delito es el conjunto de instrumentos conceptuales aptos para determinar si el hecho que se enjuicia es el presupuesto de la consecuencia jurídico – penal prevista en la ley, según indica Mass. También puede decirse que la teoría del delito es el medio técnico jurídico para establecer a quien se debe imputar ciertos hechos y quien debe responder por ellos.

Según Kelsen, la imputación es la conexión realizada en base a una norma, entre un hecho que es el objeto de la norma y una persona sujeto de la norma, siendo una conexión normativa (en base a una norma).

No sólo se imputa lo sabido y lo querido sino lo que pudo ser alcanzado por la voluntad. Es decir, una imputación objetiva, que no se refiere a la voluntad psicológicamente considerada, sino a una voluntad objetiva del autor.

La objetividad es el producto de un desarrollo que reemplaza la vinculación del hecho objetivo con la voluntad real por una vinculación con voluntad objetivada, es decir, generalizada a partir de la experiencia.

El resultado de esta evolución es que se debe penar a un sujeto que ha obrado de manera contraria a la norma y en forma culpable, desarrollando los conceptos de conducta, quebrantamiento de la norma y culpabilidad.

Función de la teoría del delito: Es un instrumento conceptual que tiene por finalidad la aplicación racional de la ley penal a un caso, empleando el método analítico que separa los distintos problemas en diversos niveles o categorías.

De la partición de la aplicación de la ley penal surgen las categorías designadas como acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Siguiendo a Fontán Balestra, se llama teoría del delito a la parte del derecho penal que se ocupa de explicar que es le delito en general, es decir, cuales son las características que debe tener cualquier delito. Responde a la pregunta, ¿cuándo hay delito?

La teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso en concreto.

Cuando queremos averiguar, que es "delito" (es decir, cuales son las características que tiene que tener un hecho para ser considerado delito), necesariamente debemos buscar las respuestas en el código penal. Para poder distinguir las conductas que son delitos de aquellas que no los son, acudimos al libro segundo del código penal (artículo 79º en adelante), donde unos dispositivos legales describen las conductas prohibidas a las que se asocia una pena. Como consecuencia, no habrá delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de esos dispositivos.

3. LAS CATEGORÍAS: ACCIÓN. TIPICIDAD. ANTIJURIDICIDAD. CULPABILIDAD. ANÁLISIS DE CADA CATEGORÍA Y MENCIÓN DE SUS FACTORES EXCLUYENTES

Principios constitucionales

Expresa Mass que la teoría del delito debe elaborarse a partir de una serie de principios derivados de la Constitución Nacional, que resultan condicionantes y previos a la ley penal. Antecedentes inmediatos son los principios básicos del código tipo para América Latina. Estos principios describen las cuatro categorías antes mencionadas, que son los siguientes:

Acción

1. De esta manera podemos definir, siguiendo a Fontán Balestra, a la acción o conducta como el movimiento corporal voluntario, que mediante una relación causal produce una modificación del mundo exterior perceptible de ser apreciado por los sentidos, que se denominan resultados. Los elementos de la acción o conducta son:

Movimiento corporal voluntario, es aquel realizado por el sujeto con animo de realizarlo y que no haya habido ningún factor o elemento ajeno a el, que lo haya impulsado.

Resultado, modificación del mundo exterior perceptible de ser apreciado por medio de los sentidos.

Relación causal, vínculo entre el movimiento corporal y el resultado.

Tipicidad

2. Principio de materialidad, de exterioridad o del hecho (nullum crimen, nulla poena sino actione o sine conducta): es sobre el cual debe asentarse todo el edificio teórico y legal del concepto de delito. Según este principio, para que pueda hablarse de delito debe existir un acto humano, un comportamiento, una conducta y, remarca, no hay conducta humana sin participación interior del agente en lo que hace u omite.

1.

2. La ley es la única fuente de delitos y de penas (nullum crimen, nulla poena sine lex scripta): El principio se concreta como monopolio normativo a cargo del poder legislativo, es decir, la creación de delitos y de penas es monopolio exclusivo del parlamento. En ese contexto, debe entenderse por ley a la ley formal y no material (la ley material puede provenir de cualquier instancia de poder, incluso administrativo o ejecutivo).

3. Principio de determinación o de tipicidad (nullum crimen, nulla poena sine lex certa): Este principio busca concretar la certeza a la que tiende el penalismo liberal y tiene relación con el principio de reserva consagrado por el artículo 19° de la Constitución Nacional. El mandato de determinación se refiere a la formulación de los tipos y exige la regulación taxativa de los delitos y de las penas, es decir, la descripción exhaustiva de las conductas punibles y su pena correspondiente a través de su tipificación. En ese marco, el legislador debe delimitar la materia de prohibición legal en los tipos y las penas correspondientes, aspirando a realizar una tarea de razonable equilibrio entre la total certeza y la indefinición absoluta, debido a que la taxatividad tiene grados y asimismo porque es ilusorio agotar el contenido fáctico o normativo de la acción.

4. Principio de prohibición de retro-actividad (nullum crimen, nulla poena sine lex praevia): Indispensable complemento de la tipicidad es la prohibición de retro-actividad con la cual aparece unido el principio de legalidad. La prohibición resulta de la exigencia de la ley anterior al hecho del proceso, contenida en el artículo 18° de la Constitución Nacional. Por lo tanto, la ley que define delitos y establece penas criminales ha de ser, además de scripta y certa sino también praevia.

5. Principio de interdicción de la analogía (nullum crimen, nulla poena sino lege stricta): Este principio también se vincula con el de tipicidad, indicando la interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas, es decir, supone el imperio riguroso de la ley estricta. Debe quedar claro que lo que se prohibe es el procedimiento analógico como instrumento creador de delitos y de penas en manos del juez.

Fontán Balestra sintetiza diciendo que es la característica que tiene la conducta en virtud de poder ser encuadrada en el tipo penal, a través del juicio de tipicidad, que significa la posibilidad de comprobar que reúne esos requisitos objetivos y se enmarca en los mismos.

Antijuridicidad

3. Principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege): es considerado como característico del derecho penal del estado de derecho. En su esencial formulación significa que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal. El mismo se encuentra establecido en el artículo 18° de nuestra Constitución. Los corolarios de este principio son los siguientes:

Fontán Balestra indica que se trata de la contradicción entre la conducta típica y el ordenamiento jurídico, concebido como un sistema. La misma es probada por vía negativa, es decir averiguando si ocurre alguna causa de justificación (legitima defensa), debiendo probarse los supuestos objetivos de la misma.

Culpabilidad

4. Principio liberal del bien jurídico (nullum crimen, nulla poena sine injuria): La vigencia de los principios expuestos no garantiza contra posibles excesos del poder punitivo del estado, ya que puede ocurrir que, incluso un parlamento no autoritario, a través de una ley formal escrita, cierta, estricta y previa, prohiba o mande bajo amenaza de pena criminal, cualquier cosa. Por esa causa debe complementarse la legalidad con el principio del bien jurídico. Según el mismo, es función esencial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, ya que no hay delito sin ofensa, como lesión o como puesta en peligro, del bien jurídicamente protegido. Para que una conducta sea delictiva, además de ser un comportamiento externo descrito en una ley formal previa, debe dañar u ofender el bien específicamente protegido por la norma.

5. Principio de culpabilidad (nullum crimen, nulla poena sine culpa): Todas las etapas anteriores se refieren al acto, a la conducta humana objetivada, pero ninguna es suficiente para fundamentar la pena. Para esto último, es imprescindible que sea la obra reprochable del agente. La culpabilidad es de este modo, último y decisivo fundamento de la pena, ya que contiene la participación subjetiva en su plenitud valorativa (acto interior reprochable), convirtiendo el puro hecho (ejemplo, la muerte de un hombre) en un hecho humano susceptible de valoración ético social. La culpabilidad en este proceso es su esencia misma de la concreta responsabilidad penal, ya que como indica Stratenwerth "el hecho que el individuo tenga que responder por su hacer u omitir como persona, es una de las reglas fundamentales de nuestro orden social".

Según indica Fontán Balestra, para el causalismo la culpabilidad se explica como una relación psicológica entre el autor (sujeto) y el hecho causado (teoría psicológica de la culpabilidad subjetiva).

Los elementos o factores son:

Imputabilidad: entendida como la capacidad psicológica para delinquir, comprender la criminalidad del acto y dirigir acciones (artículo 34º inciso 1 del Código Penal).

Formas de la culpa: Se pueden considerar los siguientes aspectos:

Dolo: entendido como la comisión deliberada del hecho o como el querer realizar el hecho prohibido.

Culpa: es el actuar de manera imprudente, negligente o con impericia o violando los deberes y reglamentos a cargo del sujeto como consecuencia del cual se produce un resultado prohibido.

- Imprudencia: consiste en hacer mas de lo que aconseja el deber de cuidado, por ejemplo, conducir sobre el límite de velocidad permitida.

- Negligencia: consiste en hacer menos de lo que aconseja el deber de cuidado, por ejemplo, conducir un vehículo sin frenos.

- Impericia: realizar un comportamiento que demuestra la falta de habilidad técnica que cabe presumir, por ejemplo, un médico que opera sin conocer de cirugía.

Libertad: es la posibilidad de dirigir acciones, es decir que el sujeto actúe libremente, o sea, poseer la libertar de actuar con la conducta debida.

Punibilidad: entendido como el sometimiento a una pena.

Dogmática del delito (definición jurídica)

Supuestos de punibilidad: conducta típica, antijurídica, culpable son los requisitos que deben darse y probarse en el proceso para aplicar validamente una pena.

Los pasos a seguir son, es decir, las preguntas que deben responderse son:

1. ¿Hay conducta (acción)?

2. ¿Es típica, se encuentra tipificada por las leyes penales?

3. ¿Es anti jurídica?

4. ¿existe culpabilidad?

1. La conducta es la base del delito, abarca dos momentos acción y omisión, es el elemento general. No hay delito si no hay conducta humana y esa conducta debe tener tres características específicas: ser típica, antijurídica y culpable. Estas estratificaciones deben probarse en este orden, cada uno presupone la validez del elemento anterior, si alguno no se da no es posible seguir adelante

2. Solo si compruebo si hay conducta puedo ver si es típica, la tipicidad permite establecer que la conducta realizada es la conducta prohibida por las normas y por lo tanto sancionada.

Estos tres conforman el llamado injusto penal, sinónimo de acto ilícito penal, conducta típica, antijurídica. Estos en conjunto permiten afirmar la existencia de un delito con miras a la aplicación de la ley.

3. La conducta típica es antijurídica cuando no resulta amparada por una causa de justificación (ausencia de justificación).

4. Por ultimo el actor de la acción u omisión debe ser responsable, básicamente es responsable el que pudo obra de otra manera es decir el que pudo no cometer el delito porque sabia o podía saber el significado de su comportamiento y tenia además la posibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico (excepto si obro para evitar otro mal mayor inminente, como establece el artículo 34º inciso 3 del Código Penal). La culpabilidad es el reproche al autor de hecho punible.

Es decir, delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún precepto jurídico (causa de justificación) es contraria al orden jurídico (antijuridicidad) y que por serle exigible al autor que actuare de otra manera en esa circunstancia le es reprochable (culpable).

Criterio objetivo – subjetivo

Al delito se lo condena en primer termino como un acontecimiento físico y luego como un acontecimiento psíquico. Se ha pretendido que la tipicidad y la antijuridicidad se ocupan de la parte objetiva (externa) de la conducta, y la culpabilidad de las subjetivas (interna). Según esta sistemática pues, el injusto es objetivo y la culpabilidad es subjetiva, como puede apreciarse en el siguiente esquema:

Acción Criterio objetivo

Típica

Antijurídica

Culpable Criterio subjetivo (dolo – culpa)

4. TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO. FUNCIONES

Bien Jurídico

Hay ciertos entes por los que el legislador se interesa en una norma jurídica, es decir, "son bienes jurídicos" que cuando son tutelados penando su violación pasan a ser "bienes jurídicos penalmente tutelados".

Toda conducta típica afecta a un bien jurídico, ya que esa afectación es indispensable para configurar tipicidad. Por ello, el bien jurídico tiene un papel central en la teoría del tipo. Definimos entonces que "bien jurídico penalmente tutelado, es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su interés mediante la tipificación penal de conducta que le afecta".

Por ejemplo, el bien jurídico no es propiamente el honor sino el derecho a disponer de dicho honor; como el bien jurídico no es la propiedad sino el derecho de disponer de los propios bienes patrimoniales.

El ente que el orden jurídico tutela no es la cosa en sí misma sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa; o sea, los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.

Ley penal y bienes jurídicos

La ley penal tiene por una de sus características esenciales, que por ella misma cada uno de los habitantes puede conocer, antes de decidirse a realizar una acción, si ésta está prohibida y amenazada con pena.

La exigencia constitucional de que la ley penal sea pública, escrita y previa al hecho que se califica de delictivo, constituye la garantía para que cada uno de los miembros de la sociedad se encuentre en condiciones de poder saber las consecuencias adversas de sus decisiones.

La pérdida de referencias acerca de los bienes que el Estado debe proteger viene generando un clima de ambigüedad y confusión conceptual donde ya no se sabe muy bien donde están los límites de lo justo y de lo injusto. La incertidumbre respecto del orden jurídico, deriva casi necesariamente en inseguridad de cada quien sobre sus derechos, y ni siquiera del derecho a tener derechos.

Los valores y los bienes penalmente tutelados

La creciente problematización del bien jurídico prefiguraba el "drama del tipo penal", que significa el drama de la seguridad jurídica.

El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilización de un pueblo en un momento de su historia. Los tipos penales son los portadores de valores que los caracterizan. No se puede pensar en el tipo penal sino con criterio de valor. El bien jurídico, no puede entenderse más como expresión de un derecho penal subalternado a la moral y a la política y en el marco de un determinado contexto cultural.

El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien jurídico desaparece todo contenido del delito y la tipicidad queda privada de todo asidero racional, porque el fin del tipo es la tutela del bien jurídico, que no es un abstracción sino una realidad, cuya indeterminabilidad ha venido a constituir uno de los principales riesgos contra la seguridad jurídica.

El derecho no es un mero instrumento coactivo, sino un orden referido a valores, y es la aspiración a realizar esos valores en la vida social lo que constituye la esencia misma de las normas jurídicas. El derecho quiere realizar el valor, pero no aislado sino más bien como una serie de valores polarizados en torno del valor "decisivo".

Este valor "decisivo" es el bien jurídico, y constituye el criterio de selección para elaborar el concepto penal individual (figura delictiva).

Los bienes jurídicos desempeñan en teoría del tipo un papel central, al dar el verdadero sentido teleológico a la ley penal.

No son, en ese sentido, objetos aprehensibles del mundo real, sino valores ideales del orden social, sobre ellos descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de una comunidad.

El Bien Jurídico protegido.

Toda la temática de los delitos concretos y de peligro se basa en la noción de Bien Jurídico.

La categoría de Bien Jurídico nace con la codificación del Derecho Penal, y sus bases más sólidas son desarrolladas en Alemania por Birbaum y Feuerbach, quien la sistematiza.

Esta noción es la base o centro de la teoría del tipo penal . El legislador se dedica a desarrollar las normas que tienen por objeto la protección de esos valores, y haciendo una selección, de una posible afectación.

Los Bienes Jurídicos se agrupan en tipos penales.

Para una consideración estrictamente teórica, más allá del derecho penal positivo, es necesario considerar el orden moral natural que condiciona la política.

Los valores seleccionados son decisivos para la elaboración de figuras penales.

Hay tres aspectos a considerar con relación al Bien Jurídico:

• Noción.

• Determinación de sus límites.

• Forma de protección.

La Noción de Bien Jurídico.

Para Ihering es un interés al que se le asigna protección. Solamente es aplicable a bienes materiales, debe entenderse que es un concepto restringido; no permite elaborar los delitos de pura actividad, los límites de esta noción son insuperables.

Además de los objetos materiales se trata de incorporar a la noción objetos inmateriales, es decir se busca una objetivación de la materialidad.

Para Zaffaroni la noción de Bien Jurídico no está referida a la cosa material o inmaterial. El legislador pretende mantener libre la relación de disponibilidad entre la cosa y el titular o poseedor de la misma.

Para la Iglesia, Pío XII elabora una interpretación similar, es decir a partir de una noción de disponibilidad.

Esta noción de libre albedrío, implica:

a.

b. Disponer del bien, o de realización o de disposición de cosas o derechos.

c. Estas facultades implican que el que dispone del bien jurídico y no pude ser molestado en el ejercicio.

d. Requiere como facultad la protección por parte del Estado en el ámbito en que se trate.

Determinación de los límites.

No hay conceptualmente una determinación de los límites para la determinación. Requiere una distinción existencial, se requiere cogestar esa situación. Está vinculada a la designación de aquello que se designe como Bien Jurídico. Un medio para ello : la Fe Pública.

Forma de protección.

Existen tres conceptos para evaluar cuando un Bien Jurídico está penalmente protegido:

1.

2. Importancia del valor protegido

3. Facilidades para la vulneración de los bienes

4. Pluralidad de ataques.

Funciones del Bien Jurídico.

El Bien Jurídico, fundamente de la teoría del tipo, cumple tres funciones trascendentales:

1.

2. Material - Objetiva: sólo los valores que la sociedad reconoce la necesidad insoslayable de protección.

3. Axiológica - Interpretativa: dentro de cada tipo, se debe interpretar que es lo que se protege.

4. Garantista: el artículo 18 de la CNA, desde un prisma penal, nos da las pautas de garantía de derechos de los ciudadanos, y se complementa con otras normas.

Mecánica de Selección de Bienes Jurídicos protegidos.

Está mecánica está fundada en la ubicación de los bienes a proteger en el Código, sistematizándolos en TITULOS, CAPITULOS y FIGURAS PENALES.

Ausencia de Bien Jurídico.

Para determinar la presencia o la ausencia de afectación Bien Jurídico es necesario constatar su contacto con la realidad. No hay afectación de bienes jurídicos, en principios, en algunos casos como: tentativa de delito imposible ; falta de nexo causal ; atipicidad.

Sgubbi sostiene que la noción de Bien Jurídico está cambiando, se ha complicado. No es ya la afectación de un valor, sino la desobediencia de un mandato del Estado a una política gubernamental, por ejemplo: la ley penal tributaria.

El nuevo bien jurídico no está en la realidad preexistiendo a la norma sino que es creado por este y artificialmente impuesta a la sociedad. Son el fruto de una elección política dictada por criterios de oportunidad o necesidad, a veces guiada por criterios emocionales, episódicos, y fluctuantes según la presión de ciertos factores de poder como los medios de comunicación.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina

Partes: 1, 2

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lunes, 18 de mayo de 2009

Aspectos Fundamentales de la Acción, Tipicidad y Antijuricidad

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.

La Teoría del Delito debe elaborarse a partir de una serie de principios derivados de la carta magna (en nuestro caso el artículo 49.6 de la CRBV) que resultan condicionantes y previos a la ley penal. Estos serian los antecedentes inmediatos a los principios básicos del código tipo para América Latina. Estos principios se describen en las cuatro categorías ACCIÓN, TIPICIDAD, ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD, hoy estudiaremos las tres primeras:

1. ACCIÓN: Concepto y Terminología.

El acto, en sentido penal, es una conducta exterior. Las intenciones o deseos criminales, por intensos que sean no constituyen delitos, mientras permanezcan en el fuero interno. Nadie puede ser castigado por sus pensamientos. Esa conducta exterior puede asumir una forma positiva: hacer algo que la ley prohíbe, que es la "acción" propiamente dicha; o una forma negativa: dejar de hacer lo que la ley ordena, que es la omisión. Una y otra son igualmente punibles. Tanto aquélla como ésta ha de ser una conducta exterior, porque los pensamientos no son punibles, no engendran responsabilidad penal, mientras no se exterioricen. Esa conducta externa, si se manifiesta en forma positiva, si se trata de un hacer, constituye la acción, en sentido estricto; si se manifiesta en forma negativa, constituye la omisión.

Es humana, porque proviene del hombre, que es el único sujeto activo del delito. Es voluntaria, porque es realizada libremente, porque el sujeto ha tenido la posibilidad de optar por realizar un acto determinado. Esa conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria, debe ocasionar un cambio, una modificación en el mundo exterior, que es lo que se llama resultado, evento o efecto; y, por tanto, debe existir una relación de causalidad entre aquella conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria y el cambio en el mundo exterior considerado como efecto.

El resultado es, pues, el cambio en el mundo exterior, la modificación producida por la conducta exteriorizada. Hay autores que sostienen que hay delitos que no producen resultado alguno. Ello es desde luego, absurdo, pues todo delito produce un cambio en el mundo exterior, un resultado, evento o efecto. Claro está que, en algunos casos puede faltar, como en los delitos de peligro, un resultado material o físico que se da solamente en los delitos de daño o lesión; no obstante, también en los delitos de peligro hay una, modificación en el mundo exterior, hay algo nuevo que no existía antes, que es la situación de peligro, o sea la probabilidad de que se actualice un resultado dañoso. De manera que en todos los delitos existe un resultado, aun cuando en ciertos delitos puede faltar un resultado material físico (en los delitos de peligro no hay muerte o destrucción), siempre la realizaci6n de estos delitos crea algo nuevo.

Se rige por el principio de materialidad, de exterioridad o del hecho (nullum crimen, nulla poena sino actione o sine conducta): es sobre el cual debe asentarse todo el edificio teórico y legal del concepto de delito. Según este principio, para que pueda hablarse de delito debe existir un acto humano, un comportamiento, una conducta y, remarca, no hay conducta humana sin participación interior del agente en lo que hace u omite.

De esta manera podemos definir, siguiendo a Fontán Balestra, a la acción o conducta como el movimiento corporal voluntario, que mediante una relación causal produce una modificación del mundo exterior perceptible de ser apreciado por los sentidos, que se denominan resultados. Los elementos de la acción o conducta son:

Movimiento corporal voluntario: es aquel realizado por el sujeto con animo de realizarlo y que no haya habido ningún factor o elemento ajeno a el, que lo haya impulsado.

Resultado: modificación del mundo exterior perceptible de ser apreciado por medio de los sentidos.

Relación causal: vínculo entre el movimiento corporal y el resultado. La conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria, debe estar vinculada causalmente al cambio en el mundo exterior, al resultado, evento o efecto; es decir, el cambio externo debe ser causado por la conducta exterior. La relación de causalidad es el nexo o vínculo que existe entre la conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria y el cambio en el mundo exterior que se llama resultado. Se han propuestos muchísimas teorías para tratar de resolver los problemas y las cuestiones que plantea la relación de causalidad.

Hemos de partir de esta consideración: "la relación de causalidad es una condición necesaria, pero no suficiente, de la responsabilidad penal". En otros términos: para que haya responsabilidad penal es menester que exista relación de causalidad entre una conducta y un resultado antijurídico, condición necesaria de la responsabilidad penal; pero, en cambio, la relación de causalidad no es condición suficiente de la responsabilidad penal. En otros términos más sencillos: no basta establecer la relación de causalidad entre una, conducta determinada y un resultado, para afirmar sin más, la responsabilidad penal del autor de esa conducta, o también- no puede existir responsabilidad penal sin que exista relación de causalidad. LA RELACION DE CAUSALIDAD ES CONDICION NECESARIA PERO NO SUFICIENTE, FALTARIA AGREGAR QUE EL RESULTADO DEBE SER ANTIJURIDICO.

2. LA TIPICIDAD. CONCEPTO.

Por ejemplo: el tipo legal del hurto es el siguiente: "el que se apodere de una cosa La tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal.

Se entiende por tipo legal, la descripción de cada uno de los actos (acciones u omisiones) que la ley penal considera delictivos. mueble ajena, quitándolo sin el consentimiento de su dueño del lugar donde se hallaba, para aprovecharse de ella , será castigado", con tal pena: la descripción del hurto, constituye el tipo legal del hurto, y así en general, es tipo legal o tipo penal, cada una de las descripciones de los actos que la ley penal considera delictivos, punibles, acarrean, por tanto, la aplicación de una sanción de carácter penal.

Nos preguntamos: ¿Cuándo se dice que un acto es típico?: se dice que un acto es típico, cuando se puede escuadrar o encajar perfectamente en cualquier tipo legal o penal, es decir, cuando el acto es idéntico al tipificado como delito en la ley penal, que, en virtud del principio legalista, es la única fuente propia y verdadera de Derecho Penal. Luego, donde rija el principio legalista, la tipicidad es elemento del delito.

Muy gráficamente se ha llamado a la tipicidad "ENCUADRABILIDAD", para poner de manifiesto que un acto es típico, cuando encuadra a la perfección en algún molde delictivo en alguna figura delictiva, es decir, en algún tipo legal o penal.

Los alemanes han llamado a la tipicidad "ADECUACION A CATALOGO", por los siguientes motivos: se puede comparar la ley penal (no solamente el Código Penal) con un álbum, como un catálogo de figuras delictivas, y un acto será típico, cuando sea plenamente adecuado a alguna de las figuras que están contenidas en ese catálogo, en ese álbum de figuras delictivas, que está constituido por la ley penal.

Se rige por los siguientes principios:

Principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege): es considerado como característico del derecho penal del estado de derecho. En su esencial formulación significa que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal. El mismo se encuentra establecido en el artículo 49.6 de Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Los corolarios de este principio son los siguientes:

La ley es la única fuente de delitos y de penas (nullum crimen, nulla poena sine lex scripta): El principio se concreta como monopolio normativo a cargo del poder legislativo, es decir, la creación de delitos y de penas es monopolio exclusivo de la asamblea nacional. En ese contexto, debe entenderse por ley a la ley formal y no material (la ley material puede provenir de cualquier instancia de poder, incluso administrativo o ejecutivo).

Principio de determinación o de tipicidad (nullum crimen, nulla poena sine lex certa): Este principio busca concretar la certeza a la que tiende el penalismo liberal. El mandato de determinación se refiere a la formulación de los tipos y exige la regulación taxativa de los delitos y de las penas, es decir, la descripción exhaustiva de las conductas punibles y su pena correspondiente a través de su tipificación. En ese marco, el legislador debe delimitar la materia de prohibición legal en los tipos y las penas correspondientes, aspirando a realizar una tarea de razonable equilibrio entre la total certeza y la indefinición absoluta, debido a que la taxatividad tiene grados y asimismo porque es ilusorio agotar el contenido fáctico o normativo de la acción.

Principio de prohibición de retro-actividad (nullum crimen, nulla poena sine lex praevia): Indispensable complemento de la tipicidad es la prohibición de retro-actividad con la cual aparece unido el principio de legalidad. La prohibición resulta de la exigencia de la ley anterior al hecho del proceso, contenida en el artículo 18° de la Constitución Nacional. Por lo tanto, la ley que define delitos y establece penas criminales ha de ser, además de scripta y certa sino también praevia.

Principio de interdicción de la analogía (nullum crimen, nulla poena sino lege stricta): Este principio también se vincula con el de tipicidad, indicando la interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas, es decir, supone el imperio riguroso de la ley estricta. Debe quedar claro que lo que se prohíbe es el procedimiento analógico como instrumento creador de delitos y de penas en manos del juez.

Fontán Balestra sintetiza diciendo que es la característica que tiene la conducta en virtud de poder ser encuadrada en el tipo penal, a través del juicio de tipicidad, que significa la posibilidad de comprobar que reúne esos requisitos objetivos y se enmarca en los mismos.

3. LA ANTIJURICIDAD

Etimológicamente la palabra antijuricidad significa lo contrario a derecho; un acto será antijurídico en cuanto haya contradicho el ordenamiento jurídico positivo vigente en un lugar y en un momento determinado.

Ciertos autores emplean para designar este elemento del delito, el término un poco más largo de antijuridicidad en lugar del término más sencillo de antijuricidad; como bien dice Jiménez de Asúa, se trata de dos neologismos (palabras nuevas), y si esto es así, si ambas son neologismos, hay que preferir la más sencilla, la más correctamente tomada que es antijuricidad en general, en lugar antijuricidad en especifico a la materia penal.

LA ANTIJURICIDAD. CONCEPTO,

Es un elemento del delito que implica, una relación de contradicción entre un acto de la vida real, por una parte, y las normas objetivas que integran el derecho positivo vigente en una época y en un país determinados, por la otra parte.

TEORIAS EXTRAJURIDICA Y JURIDICA

Por lo que toca a la naturaleza de la antijuricidad, ha habido muchas teorías que han pretendido desentrañarla, esclarecerla y determinar cuál es la ontología de la antijuricidad.

Vamos a señalar ante todo la teoría extrajurídica de la antijuricidad, con el fin de comprender mejor lo de los neologismos, y seguidamente, examinar la teoría netamente jurídica de la antijuricidad, que es, en mi opinión, la única correcta.

Según tal teoría, el delincuente no viola la ley penal, sino que al contrario, afirma Carlos Binding, el delincuente conforma su conducta con la ley penal en la medida en que la acción o la omisión realizada es perfectamente adecuada a algún tipo legal o tipo penal; lo que viola el delincuente, según la distinción de Binding es la norma, que se encuentra por encima de la ley: "no matar, no hurtar, no robar, etc.".

Dejando a un lado esta teoría, vamos a explicar la netamente jurídica. La formulación de esta teoría esta implícita en el concepto mismo de antijuricidad. La antijuricidad es un elemento del delito que implica una relación de contradicción entre un acto de la vida real por una parte, y por la otra las normas objetivas que forman parte del ordenamiento jurídico positivo vigente.

Se rige por principio liberal del bien jurídico protegido (nullum crimen, nulla poena sine injuria): La vigencia de los principios expuestos no garantiza contra posibles excesos del poder punitivo del estado, ya que puede ocurrir que, incluso un parlamento no autoritario, a través de una ley formal escrita, cierta, estricta y previa, prohíba o mande bajo amenaza de pena criminal, cualquier cosa. Por esa causa debe complementarse la legalidad con el principio del bien jurídico. Según el mismo, es función esencial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, ya que no hay delito sin ofensa, como lesión o como puesta en peligro, del bien jurídicamente protegido. Para que una conducta sea delictiva, además de ser un comportamiento externo descrito en una ley formal previa, debe dañar u ofender el bien específicamente protegido por la norma. Fontán Balestra indica que se trata de la contradicción entre la conducta típica y el ordenamiento jurídico, concebido como un sistema. La misma es probada por vía negativa, es decir averiguando si ocurre alguna causa de justificación (legítima defensa), debiendo probarse los supuestos objetivos de la misma.

Publicado por Profesor: Julio César Jaimes Berutti en 2:40

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La Estructura del delito

A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla un capítulo en ésta. Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (aunque también algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad).

No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.

La acción

La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta.

Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible.

El concepto de acción

Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal.

El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos.

Concepto causal de acción

El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del "sistema clásico del delito".

Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea.

Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.

Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

Concepto finalista de acción. Hanz Welzel.

Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del hombre. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama “acción”.

Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa mecánica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurídico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad.

El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible).

EL CONCEPTO DE ACCIÓN

Acción humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución es estos fines.

Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es “vidente”, y la causalidad “ciega”.

La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:

1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección de los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. 2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la dirección final se lleva a cabo en el mundo real.

La ausencia de acción

Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una modificación externa.

No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal.

Fuerza irresistible

El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa.

Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica.

Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal), y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto sí puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad.

La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física irresistible, pues ésta si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por "A".

El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una conducta humana.

Claro está, que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad , hablar de comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y penado), es inimputable.

Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.

Movimientos reflejos

No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos - por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores". Es aquí donde radica la diferencia con los denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de movimiento reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una conducción eléctrica, producto de lo cual hiere a otra persona

Estados de inconsciencia.

Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la acción no es plenamente consciente de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por la muerte de B puesto que no tenía control consciente sobre sus actos.

La tipicidad

Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (el tipo). Así cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la conducta típica está dada por el hecho concreto de matar a otro.

En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características y hay que dejar al juez la tarea de buscar las características que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características en el tipo legal.

Faz objetiva del tipo

Conducta

es toda actuación controlada y dirigida por la voluntad del hombre que causa un resultado en el mundo fenomenológico

Nexo entre la conducta y el resultado

La prueba de la relación de causalidad es un elemento imprescindible en los delitos de resultado para la calificación como típica de la conducta. La teoría causal más extendida y comúnmente admitida es la Teoría de la equivalencia de condiciones si bien no en su versión tradicional (Conditio sine qua non) sino como teoría causal que explica lógicamente porque a una acción le sigue un resultado en el mundo exterior, según las leyes de la naturaleza (PUPPE). Una vez constatada la existencia de una relación de cuasalidad, en algunos supuestos será necesario comprobar, que, además, la conducta es imputable a su autor. Esta atribución se realiza, según la teoría de la imputación objetiva en base a criterios normativos limitadores de la causalidad natural. En primer lugar, habría que constatar que la conducta o acción incrementó el riesgo prohibido y a continuación, que el riesgo creado fue el que se materializó efectivamente en el resultado producido.

Teoría de la Imputación Objetiva. Ante la crítica doctrinal de la teoría de la causalidad en España y Alemania, se elaboró esta teoría alternativa. Existen tipos penales de cuya causalidad se duda o que, siendo causales, se duda de su tipicidad. El ejemplo más claro de esta crítica son los delitos omisivos. En estos tipos, la no realización de una conducta es lo que se pena, pero no es racionalmente posible atribuir a esa inacción el posible resultado posterior, pues no se sabe qué sucedería si el agente hubiese actuado como se lo pide la norma. Ante este obstáculo, la doctrina ha elaborado la teoría del “riesgo típicamente relevante”, para poder atribuir tipicidad a una acción. En primer lugar se analiza si, efectivamente, la conducta realizada despliega un riesgo de entre los tutelados por la norma penal. Así, en caso de un delito comisivo, el análisis de una conducta homicida deberá determinar que, por ejemplo, disparar a otro con un arma de fuego es una conducta que despliega un riesgo de los contemplados por la norma que prohíbe el homicidio, es decir, que es idóneo para entrar dentro de la descripción normativa de homicidio. De esta forma, causar la muerte a otro clavándole una aguja en el dedo, provocando así una reacción química inesperada no es un riesgo de los previstos por la norma penal, pues el clavar una aguja a otra persona no es una conducta socialmente vista como suficientemente riesgosa para causar un homicidio (aunque, efectivamente, exista una relación causal). Por el otro lado, en el supuesto de un delito omisivo, como el de no socorrer a alguien que está en peligro, la conducta de no hacer nada no es causal del posible daño posterior, pero sí despliega un riesgo de los previstos por la norma. Es decir, no hacer nada ante esa situación es justamente aquello que la norma penal busca prevenir (igual que la del homicidio busca evitar las conductas socialmente consideradas idóneas para matar). A partir de la constatación de ese riesgo típicamente relevante, se debe constatar que el resultado (la muerte, las lesiones, etc.) es expresión de ese riesgo, y no fruto de otras conductas o eventos ajenos al agente. Este último análisis no se realiza en delitos llamados “de mera actividad”, en los que no hace falta un resultado para que haya delito (omisión de socorro, allanamiento de morada, etc.).

Exponentes claros de la Teoría de la Imputación Objetiva son los Profs. Silva Sánchez y Sánchez-Ostiz.

Resultado

El resultado es la consecuencia externa y observable derivada de la acción (manifestación de voluntad). Los códigos penales castigan en algunos casos la acción (delitos de simple actividad) y en otros el resultado que se deriva de ésta (delitos de resultado). Pero también puede haber conductas de no hacer o dejar de hacer que traen como consecuencia un resultado y puede ser formal o material.

Faz subjetiva del tipo [

Dolo

Artículo principal: Dolo

El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el dolo.

Según Hernando Grisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito. Según Francesco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley. Luis Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere.

En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible. El dolo está integrado entonces por dos elementos: un elemento cognitivo: conocimiento de relizar un delito, y un elemento volitivo: voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa: "El querer de la acción típica".

En las diversas escuelas penales modernas la discusión en relación con el dolo se ha escenificado sobre el alcance que se le da al elemento cognitivo del dolo y la ubicación sistemática del dolo:

Es así como para el causalismo (clásico y neoclásico) -escuela penal alemana que tuvo su auge entre 1870 y 1930 aproximadamente en ese país-, el elemento cognitivo del dolo comprende el conocimiento de los hechos, esto es, el conocimiento del comportamiento que se está realizando, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, es decir, el conocimiento de que el comportamiento que se está realizando se encuentra prohibido por el derecho penal. El dolo en el causalismo es concebido como un elemento o característica de la culpabilidad, categoría en la cual se evalúan la mayor parte de los aspectos subjetivos o psicológicos del hecho punible.

Por el contrario, para el finalismo -escuela penal germana que tuvo su esplendor entre 1945 y 1960 aproximadamente en el país teutón-, el elemento cognitivo del dolo sólo abarca el conocimiento de los hechos, valga decir, el conocimiento del comportamiento que se está realizando. El dolo en el finalismo es ubicado como un elemento de la tipicidad, conformando el denominado tipo subjetivo del delito doloso. El conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el conocimiento de que el comportamiento que se realiza está proscrito por el derecho penal, es deslindado del dolo y es concebido como un elemento de la culpabilidad.

Error de tipo como cara negativa del dolo [editar]

El error de tipo en todos los casos elimina el dolo, restando sólo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad culposa si se trata de un error vencible – y siempre que se encuentre prevista la estructura típica para el delito de que se trate-.(confusión propia del tipo delictivo)

El error de tipo no es más que la falta de representación requerida por el dolo. El error de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por imprudencia, pero nunca por dolo. Cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba, la acción no sólo será atípica del tipo doloso sino también de su eventual tipicidad culposa.

En síntesis: el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se dan los demás requisitos de esta estructura típica; y cuando sea invencible elimina también toda posibilidad de tipicidad culposa.

Clases de dolo [editar]

Dolo Directo: Se produce cuando un sujeto se representa en su conciencia el hecho típico, es decir, constitutivo de delito. En el dolo directo el autor tiene el total control mental de querer y saber cuál es la conducta típica que se plantea realizar y la comete, independientemente de que aquella acción dé sus resultados esperados. Ejemplo: "Juan decide matar a Diego por envidia, llega a la puerta de su casa, lo espera, lo ve y le dispara al corazón".

Dolo Indirecto: Es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa el hecho delictivo, pero no como un fin, sino como un hecho o efecto inevitable o necesario para actuar o desarrollar la conducta típica. Ejemplo: "Roberto quiere dar muerte a Pedro, le pone una bomba en el auto, la bomba explota y producto de ello mueren la señora y los hijos de Pedro". La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.

Dolo Eventual: Cuando el sujeto se representa el hecho como posible, lejano, pero que podría llegar a ocurrir; no obstante, actúa aceptando dicha posibilidad. Ejemplo: "La persona que le tira una flecha a un sujeto que tiene una manzana sobre la cabeza"

Culpa

Artículo principal: Culpa

El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso.

Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.

Formas de Culpa

1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.

2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño. (no hacer).

3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos técnicos especiales.

4.- Inobservancia de Reglamentos: implica 2 cosas; conociendo las normas estas sean vulneradas implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse por obligación implicando "Negligencia".

Causas de atipicidad [editar]

Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal.

Atipicidad objetiva [editar]

Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la conducta típica o simplemente no se da. Se dice que existe ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibición de alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por ejemplo, la blasfemia no está tipificada como delito en la mayoría de los países. Aunque para muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no será castigada por la ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en el código penal.

Error de tipo [editar]

Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo.

El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos.

En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la culpa, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo.

La consecuencia que se prevé para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado, ya que hay un sistema cerrado con relación a los tipos penales culposos. Resulta entonces que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultará atípica.

Caso fortuito [editar]

Artículo principal: Caso fortuito

Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carácter de imprevisibilidad de la situación típica. El caso fortuito puede suponer también una causa de justificación, cuando supone una exclusión de antijuridicidad por no existir desvalor alguno de la acción

Ausencia de un elemento subjetivo del tipo [editar]

La antijuridicidad

Artículo principal: Antijuridicidad

La antijuridicidad es aquel disvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.

La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.

Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.

Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una serie de consecuencias jurídicas.

Antijuridicidad formal y material [editar]

Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.

En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material).

Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).

Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

Antijuridicidad material: se dice que una acción es "materialmente antijurídica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.

Tipicidad y antijuricidad [editar]

La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico.

Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal.

La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). Para éstas, el tipo y la antijuricidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.

Para otros, existe una cierta identificación entre tipo y antijuricidad, es decir, existe una directa relación entre éstas (ratio essendi). Se critica esta posición, pues conduce a considerar las causas de justificación como elementos negativos del tipo. Se añade que en la cotidianidad, es difícil equiparar una conducta atípica (por ej. matar un insecto) con una conducta típica, pero realizada en una causa de justificación (matar en defensa propia). Las consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la teoría del error (error de tipo y error de prohibición).

Causales de justificación [editar]

Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos.

Vienen a ser normas dirigidas a situaciones específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento típico, que a priori podría considerarse antijurídico

Cabe destacar que la comprobación del carácter antijurídico de la conducta tiene un carácter negativo, de manera que una vez identificada la conducta típica, habrá de analizarse su eventual inclusión dentro de las causas de justificación, excluyendo el delito si encuadra en ella, y suponiendo antijuridicidad si no encajase.

Consentimiento del titular [editar]

Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el titular.

Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo

Que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que exista vicio alguno.

Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la función del consentimiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado causa de justificación supralegal (Alemania) más modernamente se distingue entre consentimiento (causa de justificación) y acuerdo de voluntades (causa de exclusión de la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera que el consentimiento habría de ser analizado como elemento determinante del ámbito del riesgo permitido en la teoría de la imputación objetiva (Así De la Cuesta Aguado, en Tipicidad e imputación objetiva, Cuyo (Argentina) 2006).

Legítima defensa [editar]

Artículo principal: Legítima defensa

Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión.

Estado de necesidad [editar]

Artículo principal: Estado de necesidad

Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.

Ejercicio de un derecho [editar]

Artículo principal: Ejercicio de un derecho

El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado.

Cumplimiento de un deber [editar]

Artículo principal: Cumplimiento de un deber

El cumplimiento de un deber, consiste en causar daño actuando de forma legítima en el cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado.

El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesión.

La culpabilidad [editar]

Artículo principal: Culpabilidad

Bajo la categoría de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de delito se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho ya calificado como típico y antijurídico. Se trata del elemento del delito en el que la persona del autor se relaciona dialécticamente con el detentador del ius puniendi (estado)-DE LA CUESTA AGUADO, "Culpabilidad. Exigibilidad y razones para la exculpación" Madrid 2004-.

A partir de FRANK, es común definir la culpabilidad como la reprochabilidad de un acto típico y antijurídico, fundada en que su autor, en la situación concreta, lo ejecutó pudiendo haberse conducido de una manera distinta, es decir, conforme a Derecho. Algunos códigos penales, como el de Paraguay de 1998 llegaba a hacer desaparecer el término "culpabilidad" que era sustituido por el de reprochabilidad. Sin embargo, la doctrina española pone de manifiesto como el término reprochabilidad se asocia al reconocimiento de la existencia del libre albedrío, algo imposible de probar en el caso concreto (GIMBERNAT ORDEIG), por lo que desde teorías preventivas de la pena se propugna su sustitución por la idea de motivabilidad (MUÑOZ CONDE) o de exigibilidad (DE LA CUESTA AGUADO).

La imputabilidad [editar]

Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad") o inconveniencia para la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; así como de reconocer la posibilidad de actuar de otra manera. Un imputable es capaz de comprender el elemento de reproche que forma parte de todo juicio penal, y por lo tanto, si se le hallare culpable, se haría acreedor a una pena; si no lo puede comprender, será un inimputable, no le será reprochada su conducta, y el juez, eventualmente, lo podía someter a una medida de seguridad.

Enfermedad mental [editar]

Trastorno mental transitorio [editar]

Estamos ante una alteración mental que se caracteriza por: 1. Su aparición brusca e imprevisible. 2. Su breve duración. 3. Su curación espontánea, por sí misma, rápida, inmediata y sin secuelas.

La conciencia de antijuridicidad [editar]

Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y conocimiento de la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia. La conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad del hecho como elemento en la categoría de la culpabilidad está admitido comúnmente en la doctrina y la jurisprudencia que lo considera elemento indispensable para la declarión de culpabilidad. Sin embargo, en la practica, el conocimiento de la antijuridicidad se presume por los tribunales (Véase en este sentido DE LA CUESTA AGUADO, Conocimiento de la ilicitud. Madrid, 2007). El desconocimiento del caracter ilícito del hecho se trata como error de prohibición.

Error de prohibición [editar]

Déficit cognitivo del autor de una conducta típica en relación a la antijuridicidad de la conducta. Dependiendo de su carácter de "vencible" o "invencible" se determina la ausencia o no de culpabilidad. El error de prohibición puede ser directo, cuando el sujeto desconocía la existencia de la norma que prohibe la conducta o indirecto, cuando el sujeto sabe que existe una norma jurídica que prohibe la realización de la conducta, pero el sujeto cree erróneamente que en su caso concreto concurre una causa de justificación. Algunos supuestos de legítima defensa putativa podrían tratarse también como error de prohibición indirecto.

La exigibilidad [editar]

Es la posibilidad de autoderminsarse conforme a Derecho en el caso concreto. Desde FREUDENTHAL se admite que el ordenamiento jurídico penal no puede exigir al ciudadano comportamiento heroico. Surge así la posibilidad de excluir la imposición de la pena (exculpar) por la existencia de circunstancias que sitúen al autor del delito en una situación según la cual adecuar su comportamiento a las exigencias normativas hubiera supuesto una exigencia intolerable para el "hombre medio".

El juicio de exigibilidad se realiza mediante la comparación de las características personales o circunstanciales del destinatario de la normas y de un modelo idealizado construido mediante la generalización (CUESTA AGUADO, P. M., CULPABILIDAD. Exigibilidad y razones para la exculpación). Cuando de esta comparación se deduzca que al sujeto no le era exigible actuar conforme al mandato normativo, su conducta típica y antijurídica no merecerá reproche penal, y como consecuencia, no se podrá afirmar la existencia de un delito por ausencia de culpabilidad. La mayoría de la doctrina configura dentro de la categoría de la culpabilidad, a exigibilidad de otra conducta en sentido negativo, como "causas de no exigibilidad". Ahora bien, recientemente se propugna desde una perspectiva dialéctica y democrática de la culpabilidad, en España, la consideración de la exigibilidad entendida como posibilidad de reclamar e imponer por parte del ius puniendi un comportamiento acorde con la norma jurídico-penal como el auténtico fundamento material de la culpabilidad. Cuando por razones excepcionales ajenas a su persona el sujeto destinatario de la norma no pudiera adecuar su comportamiento al mandato normativo, surgirían las causas de disculpa o exculpación basadas en la inexigibilidad de otra conducta. Como causa de inexigibilidad se suelen enumerar el miedo insuperable o el estado de necesidad disculpante (aquel en el que el mal causado es igual que el que se trata de evitar o aquel en el que no se puede determinar cual de los dos males es mayor). También, aunque escasamente admitido por la jurisprudencia, se incluyen como supuestos de no exigibilidad el hurto o el robo famélico.

Los diversos códigos penales admiten estos supuestos con diversos enunciados, pero si el juicio de exigibilidad es un juicio que debe realizar el juez podrían surgir otros supuestos, distintos a los tradicionalmente reconocidos que deberían admitirse como causa de exculpación, aunque la mayoría podría ser considerados como supuestos de estado de necesidad.

Coacción [editar]

Cuando la persona se encuentra bajo una amenaza real e inminente que la obliga a llevar a cabo determinada acción, no le es reprochable el haber obrado de esa manera. El Estado en este caso no le puede exigir a la persona actuar de otra manera.

Fuerza irresistible

Es la fuerza física o vis absoluta

Miedo insuperable

Básicamente el miedo insuperable es la ausencia total de representación en si (del sujeto actor) en la acción misma del delito y su proyección en el resultado, a causa de que la persona o el individuo se encuentra en una situación desventajosa por causa del miedo que siente y que es manifiestamente colocado por la persona en la cual se producirá el resultado.

Obediencia debida [editar]

Artículo principal: Obediencia debida

La obediencia debida es una eximente de responsabilidad penal, por delitos cometidos con motivo de la ejecución de una orden impartida por un superior jerárquico, que beneficia al subordinado dejando subsistente la sanción penal del superior.

Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la subordinación que los miembros de una jerarquía militar deben rendir a sus superiores, en las acciones que competen al servicio prestado. No obstante, puede presentarse en otras actividades de derecho público, como la administración. En el ordenamiento penal español democrático no se admite la obediencia debida como causa de justificación a diferencia de lo que sucedía en épocas anterio

TEORÍA DEL DELITO

4 categorías jurídicas:

1) Acción

2) Tipicidad

3) Antijuridicidad

4) Culpabilidad

1) ACCIÓN:

Es un hacer voluntario final. Es sinónimo de acción, de acto, de hecho humano voluntario. Y puede consistir tanto en una comisión (un hacer) como en una omisión (un no hacer).

Por su parte, el Dr. Enrique Bacigalupo sostiene que se trata del “comportamiento exterior evitable” (cuando el autor habiendo podido actuar de un modo distinto no lo hizo).

2) TIPICIDAD:

Es la descripción legal de la acción que constituye un delito. La prohibición de una conducta ejercida en forma dolosa o culposa. Por lo tanto, cuando una conducta o acción se adecua a alguno de los tipos legales previstos por nuestro Código Penal, decimos que se trata de una “conducta o acción típica”.

3) ANTIJURIDICIDAD:

Es la contradicción de la acción prohibida con todo el ordenamiento jurídico. Cuando la conducta típica no está amparada por ninguna de las “causales de justificación”, previstas en los incisos 3º, 4º, 6º y 7º del Art. 34 del Código Penal, es decir:

a) Estado de necesidad,

b) Legítimo ejercicio de un derecho,

c) Legítima defensa propia,

d) Legítima defensa de terceros.

Cabe aclarar, que para que la acción típica resulte además antijurídica no se requiere que sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en ese sentido la palabra “antijurídica”. Sino como contraria a todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, y precisamente resulta tal, al responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.

Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si la acción típica se enfrenta al orden jurídico, será precisamente porque el supuesto de hecho previsto por aquél ha quedado en la práctica configurado.

4) CULPABILIDAD:

Es la reprochabilidad del injusto penal (o de la acción típicamente antijurídica) a su autor.

En síntesis: para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito, debemos formularnos las siguientes cuatro preguntas:

1.- ¿ Hubo ACCIÓN?, si la hubo ...

2.- ¿ Es una ACCIÓN TÍPICA?, si lo es ...

3.- ¿ Esa ACCIÓN TÍPICA es ANTIJURÍDICA?, si lo es ...

4.- ¿ Esa ACCIÓN TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICA (injusto penal) es REPROCHABLE a su autor?. Y si lo es, entonces estaremos ante un caso que constituye un delito.

Consecuentemente, frente a una situación concreta, cada cual puede dar su punto de vista. Por ejemplo: si una persona yace moribunda sobre el piso y a

su lado se encuentra un individuo con un arma blanca. Cada uno puede opinar sobre lo que allí ha sucedido, pero será el dogmático quien deberá tratar de recoger los hechos y adecuarlos con ciertos guarismos generales abstractos, dados por el legislador. Verificar si los presupuestos del hecho A se ajustan a los términos establecido por la ley B, teniendo en consideración lo que tuvo en cuenta el legislador al dictar la norma.

Se trata de parámetros objetivos al que debe ajustarse el juez, para que dado un hecho éste sea tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría Jurídica del Delito, la cual trabaja con conceptos analíticos.

Sin embargo el método analítico de la Teoría del delito no es la única forma de conceptuarlo que ha planteado la doctrina penal. Dicho modelo ha sido cuestionado por las denominadas “Teorías Totalizadoras”. Las cuales entienden por delito, todo aquello que reúne una sola condición o característica. Por ejemplo: delito es cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios, la lesión del sentimiento popular, etc.

Decía Luis Jiménez de Asúa a mediados del siglo XX: “Pero ahora la moda –que también influye en la esfera científica y filosófica- pretende acabar con la división de requisitos marcados y quiere proclamar la unidad del delito o su índole de totalidad o conjunto.”

La llamada “novísima” escuela alemana, se opone así a la tipicidad y a la distinción de caracteres del delito. Sosteniendo que el empleo de un método de atomización del fenómeno real del delito, exagerado en demasía, origina construcciones totalmente contrarias a la realidad.

Los totalitarios objetan a la Teoría del delito, efectuar sus estimaciones de los hechos de manera arbitraria. Afirmando que por ello resulta un ejercicio intelectual imposible de ser llevado a la práctica. No se puede separar los hechos en diversos planos y estudiarlos en forma aislada, sino que debe hacerse en una forma conjunta o totalizadora.

Más allá de ello, es innegable aún hoy, que la exacta división de los elementos componentes del delito reafirma la índole liberal de nuestro derecho penal.

Retomando las palabras de Jiménez de Asúa, partidario del método analítico,: “... jamás hemos negado que el fenómeno delito viva existencia conjunta. Como el organismo fisiológico o patológico es un todo que sólo puede comprenderse si se estudia o se aprecia en su total armonía o en su complejo doliente. Pero el fisiólogo no sabrá cómo funcionan en conjunto huesos y músculos, vísceras y vasos, si no los estudió uno a uno en la disciplina que se llama anatomía.”.

Cabe hacer también mención aquí a la llamada: “Teoría del dominó”. Según la cual el sistema penal podría descomponerse en fichas, una la conducta, otra la antijuridicidad, la culpabilidad, una ficha mayor que es la pena, y finalmente una ficha virtual que es el sistema penal. Si se caen las fichas, estas arrastran a la pena y finamente conlleva el derrumbe del sistema penal.

De todos modos, nuestro juez sensato e imaginario deberá preguntarse si hay acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa no existirá delito. En caso afirmativo, estas conductas o notas se aproximarán a las situaciones definidas por el legislador. Si se da la conjunción de afirmaciones, el juez debe afirmar la existencia del delito y proceder con el castigo correspondiente.

Aún así, el procedimiento de averiguación planteado por la teoría del delito no es tan sencillo o directo, encontrándose escollos, momento o pasajes complejos. La inseguridad es la constante. No se trata de una fórmula matemática que asegure resultados exactos, sino de una herramienta auxiliar del derecho que permite a los magistrados una mayor aproximación al valor justicia al momento de resolver casos concretos.

Por todo lo cual, es imprescindible contar con un sistema de conceptos, cuyo contenido no es constante y seguro, sino que está afectado a distintas perspectivas. Redefinir permanentemente los conceptos, así como también una mayor capacidad de respuesta racional a los problemas que la realidad plantea, y a los que el Derecho Penal está llamado a resolver. Todo ello encaminado hacia un único fin: hacer predecibles los fallos de nuestros jueces.

DOLO. En el derecho el término dolo se usa con significados diferentes. En derecho penal, el dolo significa la intención de cometer la acción típica prohibida por la ley. El Dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el Dolo.

Según Hernando Grisanti el Dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley revé como delito.

Según Francisco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley.

Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley.

Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se esta quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere.

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos12/culpdolo/culpdolo.shtml#ixzz2q9BTAm9I

EXAMEN PENAL:

CP

Artículo 80.- Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

La teoría del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que, peldaño a peldaño, se van elaborando, a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito.[1]

Esta teoría, creación de la doctrina, aunque basada en ciertos preceptos legales, no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etcétera), sino de los elementos o condiciones básicas y comunes a todos los delitos.

Históricamente, se puede hablar de dos corrientes o líneas: la teoría causalista del delito y la teoría finalista del delito. Para la explicación causal del delito la acción es un movimiento voluntario físico o mecánico, que produce un resultado que es tomado por el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teoría finalista del delito entiende la conducta como un hacer voluntario final, en cuyo análisis deben considerarse los aspectos referidos a la manifestación exterior de esa finalidad. La primera corriente considera preponderantemente los elementos referidos al desvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor énfasis, en el desvalor de la acción.

Más recientemente, la teoría funcionalista intenta constituir un punto de encuentro entre finalistas y causalistas, destacando en esta línea Claus Roxin en Alemania y Paz de la Cuesta en España, entre otros.

Acción Tipicidad Antijuricidad Culpabilidad Punibilidad

Elementos Objetivos Elemento Subjetivo

La doctrina está totalmente de acuerdo en la nomenclatura de los elementos.

1.) CAUSALISMO NATURALISTA (POSITIVISTA)

VON LISZT - BELING

Para esta parte de la doctrina, no había nada más allá de la ley. No había que hacer nada más que interpretarla y aplicarla.

ACCIÓN

Modificación del mundo exterior, perceptible por los sentidos. Movimiento corporal. ANTIJURICIDAD

La acción debe ser antijurídica, es decir, contraria a derecho (está prohibida por la ley). Siempre y cuando no hayan causas de justificación. CULPABILIDAD

Juicio de desvalor sobre el autor del hecho. Comprende:

• Imputabilidad

b) Relación Psicológica

Dolo: conocimiento de los elementos objetivos del tipo. Sabe que mata y quiere matar.

. TIPICIDAD

Relacionada con el principio de legalidad. Un tipo que recoja la conducta.

ACCIÓN

Se introduce a este término el de:

Acción esperada; para poder castigar supuestos de omisión. TIPICIDAD

No es meramente objetivo. Tiene que recoger también, el elemento subjetivo. Delitos con elementos subjetivos del injusto: hay que investigar el ánimo (Ej: Bolígrafo de Oro; tomar prestado o hurtarlo)

Elementos valorativos: el juez ha de valorar desde la perspectiva penal (Ej: No es lo mismo un bien mueble para el Dº Penal que para el Dº Civil) ANTIJURICIDAD

Es donde se va a

indagar en si concurren o no causas de justificación. CULPABILIDAD

La relación psicológica no nos sirve a la hora de analizar el hecho, porque hay veces que esa relación no nos da la explicación (Ej: Estado de Necesidad, Náufragos - Tabla, no hay culpabilidad pero sí relación psicológica.

Imprudencia inconsciente, Conductor - coche, hay culpabilidad pero no hay relación psicológica.

Se considerará como un juicio de reproche que se hace al sujeto por haber actuado en contra de la ley cuando podía haber actuado a favor.

FRANK Culpabilidad como juicio de reproche.

Comprende:

• Imputabilidad

• Dolo:

• conocimiento de los elementos objetivos del tipo

• conocimiento de la antijurididad de la conducta

Si no se da alguno de los dos, no hay acto doloso.

2.) CAUSALISMO VALORATIVO O NEOKANTISMO

Mezger

Se diferencian las ciencias del ser de las ciencias de la cultura

3.) FINALISMO

Welzel

Lo que interesa al Derecho Penal es la actuación del hombre. La acción del hombre es una acción final. Todas son finales y no se pueden evitar.

Consecuencias:

Lo que el tipo describe es lo que se quiere evitar y estas son actuaciones finales. El dolo pasa al tipo y de su mano la imprudencia.

El conocimiento de la antijuricidad se queda en la culpabilidad.

ACCIÓN

La acción es una acción final. TIPICIDAD

Dolo:

• Conocimiento de los elementos objetivos del tipo

• Imprudencia ANTIJURICIDAD

Investigar si concurren o no causas de justificación. CULPABILIDAD

• Imputabilidad

• Conocimiento de la antijuricidad

Ejemplo: Una turista inglesa, decide pasar unas vacaciones en el sur de Gran Canaria. Una vez allí, descubre que está embarazada y pensando que la legislación es igual que la de su país, va a una clínica a que le practiquen un aborto. Una vez practicado, la turista se entera que en España eso, es delito.

CAUSALISMO

ACCIÓN: Sí

TIPICIDAD: 145 - CP

ANTIJURICIDAD: No hay causas de justificación

CULPABLIDAD: a) Imputabilidad : Sí

b) Dolo:

o conocimiento de los elementos objetivos del tipo: Sí

o conocimiento de la antijuricidad: No

c) Imprudencia

En este caso, no hay dolo, y se da la imprudencia. Por lo que estaremos ante un hecho impune, puesto que en este caso el CP no castiga a la imprudente. FINALISMO

ACCIÓN FINAL: Sí

TIPICIDAD: a) Dolo:

o conocimiento de los elementos objetivos del tipo: Sí

b) Imprudencia

ANTIJURICIDAD: No hay causas de justificación

CULPABILIDAD:

• Imputabilidad

• Conocimiento de la antijuricidad: No

En este caso, se trata de un delito doloso atenuado, por darse la figura del error de prohibición.

Introducción a la teoría del delito (página 2)

Enviado por Dr. Guillermo Eduardo Germán Hassel

Partes: 1, 2

El delito como ente jurídico

El derecho natural define, siguiendo a Carrara, al delito como "infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto extremo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso". Esta expresión nace de la idea que el delito es un "ente jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana, por cuya razón no habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tanga pena fijada previamente.

El delito como fenómeno natural y como hecho social

Al positivismo penal le interesó el delito como el hecho resultante de una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho biológico sosteniendo que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por su constitución psicofísica, aunque este concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del positivismo frente a distintos problemas del derecho penal.

Garófalo refuta esta posición con su teoría del "delito natural", indicando que no puede admitirse la natural inclinación al delito cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial. Hace un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la base de la existencia de elementos perdurables en la humanidad que son, según él, la piedad y probidad o justicia. La lesión de tales sentimientos constituye entonces el delito natural.

Ferri critica que esta última definición excluye sin razón otros sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos, para agregar además que "el delito es más un ataque a las condiciones de convivencia social que a los sentimientos" y que es necesario, para que el delito exista, "que la lesión se haya producido a impulsos de un móvil antisocial". Se llega entonces a una formulación de base sociológica, conocida como de Ferri – Berenini, según la cual son delitos "aquellas acciones punibles determinadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado".

Definiciones dogmáticas

La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio constituye el objeto de la Teoría del Delito. La tarea que realiza el intérprete consiste en identificar el acto real que será juzgado y descripto en la síntesis abstracta contenida en los tipos penales de la ley, como también la ausencia de algunas de las características fijadas al hecho humano por la definición.

En el orden de las definiciones que considera al delito esencialmente como una acción humana se distinguen dos períodos separados por la definición de Ernst von Beling dada a conocer en 1906, en la cual aparece como esencial el concepto de tipicidad. Desde el momento en que se esbozó dicho concepto (Lehre vom Verbrechen – "Lecciones acerca del crimen"), se produjo una variación sustancial y radical en orden al concepto mismo del delito. El concepto de acción antijurídica y culpable ensayado primeramente por Liszt, fue complementado con el aporte de Beling y, a partir de ese momento, la totalidad de doctrinas ensayadas en orden a la teoría del delito, han utilizado este esquema de ilícito. Derivado del concepto alemán "Tatbestand" (supuesto de hecho), la tipicidad se presenta como materialización concreta del principio "nullum crimen sine lege".

Las característica específica de delito que señalan las definiciones anteriores a Beling es la de tener una pena fijada por la ley, fórmula simple que toma como característica diferencial de delito a la pena, es adoptada por numerosos códigos que se proponen limitar la especie de las conductas prohibidas a la enumeración contenida en la parte especial de la ley penal.

Definición de von Liszt y Beling: Franz von Liszt considera que el delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica consecuencia, es decir que sostiene que el delito es un acto humano, antijurídico y culpable, que debe ser sancionado con una pena

Para Beling el delito es una sanción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada que satisfaga las condiciones de punibilidad. Es decir, para que un acto sea delito deben cumplirse los siguientes requisitos: a) acción descripta en la ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al Derecho; c) culpabilidad o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; d) que sea subsumible bajo una sanción penal adecuada; e) que se den las condiciones de punibilidad.

Definiciones técnico – jurídicas

La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda etapa de las definiciones prácticas a las que se denomina técnico – jurídicas, en las que existen tres jalones marcados por las posiciones del propio Beling, de Mayer y de Mezger frente a este problema.

La tipicidad en el sistema de Beling es descriptiva y carece de consecuencias jurídicas. La comprobación que existe una concreción de tipicidad por sí sola no permite ninguna conclusión porque es independiente de los demás elementos del delito.

Esto significa que, según el mencionado, la ley se vale de la tipicidad para describir pero los elementos del delito son independientes entre sí, es decir, el uno no supone la existencia de otros. En el primitivo sistema de Beling la tipicidad es completamente objetiva y libre de todo elemento subjetivo. La culpabilidad como parte del hecho subjetivo, se destaca de la tipicidad como síntesis exterior del delito tipo.

Definición de Mayer: Por su parte Mayer define el delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputable. En ella la palabra acción ha sido sustituida por acontecimiento, que es calificado de imputable, por una mera exigencia dogmática del derecho penal alemán, y se suprime las condiciones de punibilidad y la exigencia de que el hecho sea subsumible bajo una sanción penal adecuada. Además el empleo de la palabra imputable que aparece reemplazando a culpable no cambia sustancialmente su significado.

Es importante remarcar que para Mayer la tipicidad es indicio de la antijuricidad, negando además que tenga carácter puramente descriptivo y objetivo, indicando que los tipos penales constituyen elementos referidos al sujeto activo del delito (elementos subjetivos del tipo) y otros que encierran una noción normativa (elementos normativos), de donde se deduce que es necesaria una valorización por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura contenido en la ley.

Nueva posición de Beling: En 1930 Ernst von Beling modifica sustancialmente su definición (Die Lehre vom Tatbestand – "Lecciones acerca de las hipótesis de los hechos") afirmando que delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación.

Las consecuencias del cambio son importantes: a) La tipicidad pierde su carácter independiente, como también los demás elementos del delito, ya que la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad deben ser típicas. Asimismo debe preverse la justificación, pues Beling entiende que aun queda la posibilidad de acciones típicas antijurídicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por una causa legal de justificación.

Posición de Mezger: Para Mezger el delito es acción típicamente antijurídica y culpable. En esta definición, la tipicidad califica a la antijuridicidad y a la culpabilidad, por cuya causa este autor no trata independientemente la tipicidad son que para él es sólo una parte del estudio de la antijuridicidad.

En el sistema de Mezger, la acción se estudia cayendo siempre sobre un tipo jurídico penal, ya que considera relacionados los elementos del delito como situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio del juez y que constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposición de la pena.

Indica además que quien actúa típicamente actúa también jurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto.

Finalmente considera innecesaria la inclusión de la pena en la definición de delito (aunque en trabajos posteriores modifique este criterio, pero sin dejar de admitir que la pena es una consecuencia del delito) y afirma que no es correcto hacer referencia a las condiciones de punibilidad porque ellas también pertenecen al tipo de delito.

Definición en el derecho argentino

El Código Penal argentino no contiene una definición del delito, pero en un sentido jurídico, que indique las características de la acción amenazada con pena, podemos definir al delito como una acción típicamente antijurídica y culpable.

Profundizando en el tema y de acuerdo con las expresiones de Jacobo Mass, el primer principio sobre el cual debe asentarse el concepto de delito es el llamado de materialidad o de exterioridad o principio del hecho, ya que para que pueda hablarse de delito debe existir un acto humano, un comportamiento, una conducta.

En segundo lugar debe tenerse presente el principio de legalidad de los delitos y de las penas que, en su esencial formulación, significa que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal, pero debiéndose entender a la ley en el sentido formal (una ley en sentido material puede provenir de cualquier instancia del poder).

También debe cumplirse el principio de determinación, más conocido como tipicidad, que se refiere directamente a la formulación de los tipos y exige perentoriamente al legislador penal la regulación taxativa, sin resquicios, de los delitos y de las penas.

Esto implica que debe concretarse la descripción exhaustiva de las conductas punibles y su pena correspondientes, cosa que únicamente puede lograrse a través de la técnica de su tipificación mediante normas que no solamente deben ser escritas y ciertas sino también previas al hecho, evitándose en todo sentido la interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas.

Sin embargo, la vigencia de los principios expuestos, no garantiza a la persona contra posibles excesos del poder punitivo del Estado, debiéndose complementar la legalidad con el principio del bien jurídico, ya que el legislador no está facultado para castigar conductas no lesivas al mismo. En suma, para que una conducta sea delictiva no solamente es indispensable que sea un comportamiento externo, sino que además debe dañar u ofender de manera indefectible el bien específicamente protegido por la norma.

Finalmente debe tenerse presente que no existirá crimen ni pena si no existe culpa, siendo este el último principio básico de un Estado de Derecho. Es decir, es imprescindible que el delito sea la obra reprochable del agente, aspecto que implica que la culpabilidad es de este modo último y decisivo fundamento de la pena. La culpabilidad en este proceso es la esencia de la concreta responsabilidad penal, respetuosa de la dignidad del hombre enjuiciado como persona.

Estas expresiones se resumen en el cuadro adjunto.

Siguiendo a Fontán Balestra, se puede definir al delito como una conducta (acción) típica, antijurídica y culpable:

Conducta: es algo o una parte de la realidad. No la crea la ley, ocurre en la realidad, es decir, la ley penal sólo la desvalora: dice que es mala y le pone una pena.

Tipicidad: la posibilidad de adecuar esta conducta y encajarla en algunas de las descripciones que la ley penal hace en algunos de sus artículos. Tiene relación directa con el principio de legalidad: no hay delito sin ley. Por el contrario, la conducta atípica es la que no encaja en ninguna ley penal.

Antijuridicidad: que sea contrario al orden jurídico, que no esté permitida. Por ejemplo, si mato a otro que me quiere matar y lo hago para defenderme, he realizado una conducta (siempre que hay conducta hay voluntad) que es típica, pero no va a ser antijurídica, porque matando en legítima defensa no voy contra el orden jurídico, sino que hago uso de un permiso que se llama legítima defensa. Cuando ese permiso no

existe, la conducta es antijurídica y en el caso que la conducta sea típica y antijurídica, estamos ante lo que se llama injusto penal.

Culpabilidad: se presenta la culpabilidad cuando este injusto penal se lo puede reprochar, imputar a una persona, cuando existe la culpabilidad estamos ante un delito: cuando hay delito la conducta es típica, antijurídica y culpable.

No siempre se puede reprochar o imputar esta conducta: supongamos que, al realizar esta conducta hubiera actuado bajo un estado de perturbación psíquico o confusión mental, congénito o adquirida, y que no se le podrá reprochar ese injusto al autor porque ese autor ni pudo comprender lo que hacía, o porque actuó con error, puede haber un error de previsión, creer que algo está prohibido y no lo está o se cree que una conducta está justificada y no lo está.

Según el artículo 34° inciso 1 del Código Penal, no son punibles:

El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión el agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieron peligroso.

Síntesis de las definiciones jurídicas de delito:

a) Definición formal: En este sentido era definida de una manera puramente formal, afirmándose que era el hecho previsto y penado por la ley. Esta definición se limitaba a individualizar genéricamente el delito como el hecho punible.

b) Definición doctrinaria: El formalismo fue abandonado por la Escuela Toscaza, que lo define a partir de sus características que las deducían de la ley natural. Carrara, expositor de este punto de vista, define al delito como "la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso".

c) Definición dogmática: Enuncia las condiciones que caracterizan jurídicamente al delito, que confieren autonomía de la parte general del derecho penal al delito.

Conceptos de distintos autores

Franz von Liszt: El delito es un acto humano, culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena.

Ernst von Beling (1906): El delito es la acción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada, y que satisfaga las condiciones de punibilidad.

Ernst von Beling (1930): El delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación.

Mayer: El delito es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable.

Mazger: El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable.

Modalidades de los delitos

• Delito de comisión: las normas jurídicas se expresan en prohibiciones, se las infringen realizando una conducta prohibida.

• Delito de omisión: se concretan, no realizando una conducta querida por la norma.

• Delitos dolosos: el autor quiere realizar la conducta prohibida por la norma, realizando la misma en forma voluntaria.

• Delitos culposos: la conducta no es voluntaria, pero el autor no se comporta con el cuidado debido a fin de evitar la lesión del bien jurídico

Excusas absolutorias

Son circunstancias personales que dejan sin efecto la punibilidad, pese a que la realización del tipo fue antijurídica y el autor culpable. Puede ser:

Previa a la comisión del hecho Exención de responsabilidad penal para algunos parientes de la victima de hurto, defraudación y daño.(artículo 185º del Código Penal)

Posterior a la comisión del hecho Eximición de pena al autor de violación, estupro o rapto; si se casa con la víctima.(artículo132º del Código Penal)

Consumación y tentativa

Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito, ya que con la consumación termina toda posibilidad de tentativa. Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes.

Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.

Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en le tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación, no les quita que tengan un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.

2. LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito

La teoría del delito es el conjunto de instrumentos conceptuales aptos para determinar si el hecho que se enjuicia es el presupuesto de la consecuencia jurídico – penal prevista en la ley, según indica Mass. También puede decirse que la teoría del delito es el medio técnico jurídico para establecer a quien se debe imputar ciertos hechos y quien debe responder por ellos.

Según Kelsen, la imputación es la conexión realizada en base a una norma, entre un hecho que es el objeto de la norma y una persona sujeto de la norma, siendo una conexión normativa (en base a una norma).

No sólo se imputa lo sabido y lo querido sino lo que pudo ser alcanzado por la voluntad. Es decir, una imputación objetiva, que no se refiere a la voluntad psicológicamente considerada, sino a una voluntad objetiva del autor.

La objetividad es el producto de un desarrollo que reemplaza la vinculación del hecho objetivo con la voluntad real por una vinculación con voluntad objetivada, es decir, generalizada a partir de la experiencia.

El resultado de esta evolución es que se debe penar a un sujeto que ha obrado de manera contraria a la norma y en forma culpable, desarrollando los conceptos de conducta, quebrantamiento de la norma y culpabilidad.

Función de la teoría del delito: Es un instrumento conceptual que tiene por finalidad la aplicación racional de la ley penal a un caso, empleando el método analítico que separa los distintos problemas en diversos niveles o categorías.

De la partición de la aplicación de la ley penal surgen las categorías designadas como acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Siguiendo a Fontán Balestra, se llama teoría del delito a la parte del derecho penal que se ocupa de explicar que es le delito en general, es decir, cuales son las características que debe tener cualquier delito. Responde a la pregunta, ¿cuándo hay delito?

La teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso en concreto.

Cuando queremos averiguar, que es "delito" (es decir, cuales son las características que tiene que tener un hecho para ser considerado delito), necesariamente debemos buscar las respuestas en el código penal. Para poder distinguir las conductas que son delitos de aquellas que no los son, acudimos al libro segundo del código penal (artículo 79º en adelante), donde unos dispositivos legales describen las conductas prohibidas a las que se asocia una pena. Como consecuencia, no habrá delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de esos dispositivos.

3. LAS CATEGORÍAS: ACCIÓN. TIPICIDAD. ANTIJURIDICIDAD. CULPABILIDAD. ANÁLISIS DE CADA CATEGORÍA Y MENCIÓN DE SUS FACTORES EXCLUYENTES

Principios constitucionales

Expresa Mass que la teoría del delito debe elaborarse a partir de una serie de principios derivados de la Constitución Nacional, que resultan condicionantes y previos a la ley penal. Antecedentes inmediatos son los principios básicos del código tipo para América Latina. Estos principios describen las cuatro categorías antes mencionadas, que son los siguientes:

Acción

1. De esta manera podemos definir, siguiendo a Fontán Balestra, a la acción o conducta como el movimiento corporal voluntario, que mediante una relación causal produce una modificación del mundo exterior perceptible de ser apreciado por los sentidos, que se denominan resultados. Los elementos de la acción o conducta son:

Movimiento corporal voluntario, es aquel realizado por el sujeto con animo de realizarlo y que no haya habido ningún factor o elemento ajeno a el, que lo haya impulsado.

Resultado, modificación del mundo exterior perceptible de ser apreciado por medio de los sentidos.

Relación causal, vínculo entre el movimiento corporal y el resultado.

Tipicidad

2. Principio de materialidad, de exterioridad o del hecho (nullum crimen, nulla poena sino actione o sine conducta): es sobre el cual debe asentarse todo el edificio teórico y legal del concepto de delito. Según este principio, para que pueda hablarse de delito debe existir un acto humano, un comportamiento, una conducta y, remarca, no hay conducta humana sin participación interior del agente en lo que hace u omite.

1.

2. La ley es la única fuente de delitos y de penas (nullum crimen, nulla poena sine lex scripta): El principio se concreta como monopolio normativo a cargo del poder legislativo, es decir, la creación de delitos y de penas es monopolio exclusivo del parlamento. En ese contexto, debe entenderse por ley a la ley formal y no material (la ley material puede provenir de cualquier instancia de poder, incluso administrativo o ejecutivo).

3. Principio de determinación o de tipicidad (nullum crimen, nulla poena sine lex certa): Este principio busca concretar la certeza a la que tiende el penalismo liberal y tiene relación con el principio de reserva consagrado por el artículo 19° de la Constitución Nacional. El mandato de determinación se refiere a la formulación de los tipos y exige la regulación taxativa de los delitos y de las penas, es decir, la descripción exhaustiva de las conductas punibles y su pena correspondiente a través de su tipificación. En ese marco, el legislador debe delimitar la materia de prohibición legal en los tipos y las penas correspondientes, aspirando a realizar una tarea de razonable equilibrio entre la total certeza y la indefinición absoluta, debido a que la taxatividad tiene grados y asimismo porque es ilusorio agotar el contenido fáctico o normativo de la acción.

4. Principio de prohibición de retro-actividad (nullum crimen, nulla poena sine lex praevia): Indispensable complemento de la tipicidad es la prohibición de retro-actividad con la cual aparece unido el principio de legalidad. La prohibición resulta de la exigencia de la ley anterior al hecho del proceso, contenida en el artículo 18° de la Constitución Nacional. Por lo tanto, la ley que define delitos y establece penas criminales ha de ser, además de scripta y certa sino también praevia.

5. Principio de interdicción de la analogía (nullum crimen, nulla poena sino lege stricta): Este principio también se vincula con el de tipicidad, indicando la interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas, es decir, supone el imperio riguroso de la ley estricta. Debe quedar claro que lo que se prohibe es el procedimiento analógico como instrumento creador de delitos y de penas en manos del juez.

Fontán Balestra sintetiza diciendo que es la característica que tiene la conducta en virtud de poder ser encuadrada en el tipo penal, a través del juicio de tipicidad, que significa la posibilidad de comprobar que reúne esos requisitos objetivos y se enmarca en los mismos.

Antijuridicidad

3. Principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege): es considerado como característico del derecho penal del estado de derecho. En su esencial formulación significa que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal. El mismo se encuentra establecido en el artículo 18° de nuestra Constitución. Los corolarios de este principio son los siguientes:

Fontán Balestra indica que se trata de la contradicción entre la conducta típica y el ordenamiento jurídico, concebido como un sistema. La misma es probada por vía negativa, es decir averiguando si ocurre alguna causa de justificación (legitima defensa), debiendo probarse los supuestos objetivos de la misma.

Culpabilidad

4. Principio liberal del bien jurídico (nullum crimen, nulla poena sine injuria): La vigencia de los principios expuestos no garantiza contra posibles excesos del poder punitivo del estado, ya que puede ocurrir que, incluso un parlamento no autoritario, a través de una ley formal escrita, cierta, estricta y previa, prohiba o mande bajo amenaza de pena criminal, cualquier cosa. Por esa causa debe complementarse la legalidad con el principio del bien jurídico. Según el mismo, es función esencial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, ya que no hay delito sin ofensa, como lesión o como puesta en peligro, del bien jurídicamente protegido. Para que una conducta sea delictiva, además de ser un comportamiento externo descrito en una ley formal previa, debe dañar u ofender el bien específicamente protegido por la norma.

5. Principio de culpabilidad (nullum crimen, nulla poena sine culpa): Todas las etapas anteriores se refieren al acto, a la conducta humana objetivada, pero ninguna es suficiente para fundamentar la pena. Para esto último, es imprescindible que sea la obra reprochable del agente. La culpabilidad es de este modo, último y decisivo fundamento de la pena, ya que contiene la participación subjetiva en su plenitud valorativa (acto interior reprochable), convirtiendo el puro hecho (ejemplo, la muerte de un hombre) en un hecho humano susceptible de valoración ético social. La culpabilidad en este proceso es su esencia misma de la concreta responsabilidad penal, ya que como indica Stratenwerth "el hecho que el individuo tenga que responder por su hacer u omitir como persona, es una de las reglas fundamentales de nuestro orden social".

Según indica Fontán Balestra, para el causalismo la culpabilidad se explica como una relación psicológica entre el autor (sujeto) y el hecho causado (teoría psicológica de la culpabilidad subjetiva).

Los elementos o factores son:

Imputabilidad: entendida como la capacidad psicológica para delinquir, comprender la criminalidad del acto y dirigir acciones (artículo 34º inciso 1 del Código Penal).

Formas de la culpa: Se pueden considerar los siguientes aspectos:

Dolo: entendido como la comisión deliberada del hecho o como el querer realizar el hecho prohibido.

Culpa: es el actuar de manera imprudente, negligente o con impericia o violando los deberes y reglamentos a cargo del sujeto como consecuencia del cual se produce un resultado prohibido.

- Imprudencia: consiste en hacer mas de lo que aconseja el deber de cuidado, por ejemplo, conducir sobre el límite de velocidad permitida.

- Negligencia: consiste en hacer menos de lo que aconseja el deber de cuidado, por ejemplo, conducir un vehículo sin frenos.

- Impericia: realizar un comportamiento que demuestra la falta de habilidad técnica que cabe presumir, por ejemplo, un médico que opera sin conocer de cirugía.

Libertad: es la posibilidad de dirigir acciones, es decir que el sujeto actúe libremente, o sea, poseer la libertar de actuar con la conducta debida.

Punibilidad: entendido como el sometimiento a una pena.

Dogmática del delito (definición jurídica)

Supuestos de punibilidad: conducta típica, antijurídica, culpable son los requisitos que deben darse y probarse en el proceso para aplicar validamente una pena.

Los pasos a seguir son, es decir, las preguntas que deben responderse son:

1. ¿Hay conducta (acción)?

2. ¿Es típica, se encuentra tipificada por las leyes penales?

3. ¿Es anti jurídica?

4. ¿existe culpabilidad?

1. La conducta es la base del delito, abarca dos momentos acción y omisión, es el elemento general. No hay delito si no hay conducta humana y esa conducta debe tener tres características específicas: ser típica, antijurídica y culpable. Estas estratificaciones deben probarse en este orden, cada uno presupone la validez del elemento anterior, si alguno no se da no es posible seguir adelante

2. Solo si compruebo si hay conducta puedo ver si es típica, la tipicidad permite establecer que la conducta realizada es la conducta prohibida por las normas y por lo tanto sancionada.

Estos tres conforman el llamado injusto penal, sinónimo de acto ilícito penal, conducta típica, antijurídica. Estos en conjunto permiten afirmar la existencia de un delito con miras a la aplicación de la ley.

3. La conducta típica es antijurídica cuando no resulta amparada por una causa de justificación (ausencia de justificación).

4. Por ultimo el actor de la acción u omisión debe ser responsable, básicamente es responsable el que pudo obra de otra manera es decir el que pudo no cometer el delito porque sabia o podía saber el significado de su comportamiento y tenia además la posibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico (excepto si obro para evitar otro mal mayor inminente, como establece el artículo 34º inciso 3 del Código Penal). La culpabilidad es el reproche al autor de hecho punible.

Es decir, delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún precepto jurídico (causa de justificación) es contraria al orden jurídico (antijuridicidad) y que por serle exigible al autor que actuare de otra manera en esa circunstancia le es reprochable (culpable).

Criterio objetivo – subjetivo

Al delito se lo condena en primer termino como un acontecimiento físico y luego como un acontecimiento psíquico. Se ha pretendido que la tipicidad y la antijuridicidad se ocupan de la parte objetiva (externa) de la conducta, y la culpabilidad de las subjetivas (interna). Según esta sistemática pues, el injusto es objetivo y la culpabilidad es subjetiva, como puede apreciarse en el siguiente esquema:

Acción Criterio objetivo

Típica

Antijurídica

Culpable Criterio subjetivo (dolo – culpa)

4. TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO. FUNCIONES

Bien Jurídico

Hay ciertos entes por los que el legislador se interesa en una norma jurídica, es decir, "son bienes jurídicos" que cuando son tutelados penando su violación pasan a ser "bienes jurídicos penalmente tutelados".

Toda conducta típica afecta a un bien jurídico, ya que esa afectación es indispensable para configurar tipicidad. Por ello, el bien jurídico tiene un papel central en la teoría del tipo. Definimos entonces que "bien jurídico penalmente tutelado, es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su interés mediante la tipificación penal de conducta que le afecta".

Por ejemplo, el bien jurídico no es propiamente el honor sino el derecho a disponer de dicho honor; como el bien jurídico no es la propiedad sino el derecho de disponer de los propios bienes patrimoniales.

El ente que el orden jurídico tutela no es la cosa en sí misma sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa; o sea, los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.

Ley penal y bienes jurídicos

La ley penal tiene por una de sus características esenciales, que por ella misma cada uno de los habitantes puede conocer, antes de decidirse a realizar una acción, si ésta está prohibida y amenazada con pena.

La exigencia constitucional de que la ley penal sea pública, escrita y previa al hecho que se califica de delictivo, constituye la garantía para que cada uno de los miembros de la sociedad se encuentre en condiciones de poder saber las consecuencias adversas de sus decisiones.

La pérdida de referencias acerca de los bienes que el Estado debe proteger viene generando un clima de ambigüedad y confusión conceptual donde ya no se sabe muy bien donde están los límites de lo justo y de lo injusto. La incertidumbre respecto del orden jurídico, deriva casi necesariamente en inseguridad de cada quien sobre sus derechos, y ni siquiera del derecho a tener derechos.

Los valores y los bienes penalmente tutelados

La creciente problematización del bien jurídico prefiguraba el "drama del tipo penal", que significa el drama de la seguridad jurídica.

El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilización de un pueblo en un momento de su historia. Los tipos penales son los portadores de valores que los caracterizan. No se puede pensar en el tipo penal sino con criterio de valor. El bien jurídico, no puede entenderse más como expresión de un derecho penal subalternado a la moral y a la política y en el marco de un determinado contexto cultural.

El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien jurídico desaparece todo contenido del delito y la tipicidad queda privada de todo asidero racional, porque el fin del tipo es la tutela del bien jurídico, que no es un abstracción sino una realidad, cuya indeterminabilidad ha venido a constituir uno de los principales riesgos contra la seguridad jurídica.

El derecho no es un mero instrumento coactivo, sino un orden referido a valores, y es la aspiración a realizar esos valores en la vida social lo que constituye la esencia misma de las normas jurídicas. El derecho quiere realizar el valor, pero no aislado sino más bien como una serie de valores polarizados en torno del valor "decisivo".

Este valor "decisivo" es el bien jurídico, y constituye el criterio de selección para elaborar el concepto penal individual (figura delictiva).

Los bienes jurídicos desempeñan en teoría del tipo un papel central, al dar el verdadero sentido teleológico a la ley penal.

No son, en ese sentido, objetos aprehensibles del mundo real, sino valores ideales del orden social, sobre ellos descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de una comunidad.

El Bien Jurídico protegido.

Toda la temática de los delitos concretos y de peligro se basa en la noción de Bien Jurídico.

La categoría de Bien Jurídico nace con la codificación del Derecho Penal, y sus bases más sólidas son desarrolladas en Alemania por Birbaum y Feuerbach, quien la sistematiza.

Esta noción es la base o centro de la teoría del tipo penal . El legislador se dedica a desarrollar las normas que tienen por objeto la protección de esos valores, y haciendo una selección, de una posible afectación.

Los Bienes Jurídicos se agrupan en tipos penales.

Para una consideración estrictamente teórica, más allá del derecho penal positivo, es necesario considerar el orden moral natural que condiciona la política.

Los valores seleccionados son decisivos para la elaboración de figuras penales.

Hay tres aspectos a considerar con relación al Bien Jurídico:

• Noción.

• Determinación de sus límites.

• Forma de protección.

La Noción de Bien Jurídico.

Para Ihering es un interés al que se le asigna protección. Solamente es aplicable a bienes materiales, debe entenderse que es un concepto restringido; no permite elaborar los delitos de pura actividad, los límites de esta noción son insuperables.

Además de los objetos materiales se trata de incorporar a la noción objetos inmateriales, es decir se busca una objetivación de la materialidad.

Para Zaffaroni la noción de Bien Jurídico no está referida a la cosa material o inmaterial. El legislador pretende mantener libre la relación de disponibilidad entre la cosa y el titular o poseedor de la misma.

Para la Iglesia, Pío XII elabora una interpretación similar, es decir a partir de una noción de disponibilidad.

Esta noción de libre albedrío, implica:

a.

b. Disponer del bien, o de realización o de disposición de cosas o derechos.

c. Estas facultades implican que el que dispone del bien jurídico y no pude ser molestado en el ejercicio.

d. Requiere como facultad la protección por parte del Estado en el ámbito en que se trate.

Determinación de los límites.

No hay conceptualmente una determinación de los límites para la determinación. Requiere una distinción existencial, se requiere cogestar esa situación. Está vinculada a la designación de aquello que se designe como Bien Jurídico. Un medio para ello : la Fe Pública.

Forma de protección.

Existen tres conceptos para evaluar cuando un Bien Jurídico está penalmente protegido:

1.

2. Importancia del valor protegido

3. Facilidades para la vulneración de los bienes

4. Pluralidad de ataques.

Funciones del Bien Jurídico.

El Bien Jurídico, fundamente de la teoría del tipo, cumple tres funciones trascendentales:

1.

2. Material - Objetiva: sólo los valores que la sociedad reconoce la necesidad insoslayable de protección.

3. Axiológica - Interpretativa: dentro de cada tipo, se debe interpretar que es lo que se protege.

4. Garantista: el artículo 18 de la CNA, desde un prisma penal, nos da las pautas de garantía de derechos de los ciudadanos, y se complementa con otras normas.

Mecánica de Selección de Bienes Jurídicos protegidos.

Está mecánica está fundada en la ubicación de los bienes a proteger en el Código, sistematizándolos en TITULOS, CAPITULOS y FIGURAS PENALES.

Ausencia de Bien Jurídico.

Para determinar la presencia o la ausencia de afectación Bien Jurídico es necesario constatar su contacto con la realidad. No hay afectación de bienes jurídicos, en principios, en algunos casos como: tentativa de delito imposible ; falta de nexo causal ; atipicidad.

Sgubbi sostiene que la noción de Bien Jurídico está cambiando, se ha complicado. No es ya la afectación de un valor, sino la desobediencia de un mandato del Estado a una política gubernamental, por ejemplo: la ley penal tributaria.

El nuevo bien jurídico no está en la realidad preexistiendo a la norma sino que es creado por este y artificialmente impuesta a la sociedad. Son el fruto de una elección política dictada por criterios de oportunidad o necesidad, a veces guiada por criterios emocionales, episódicos, y fluctuantes según la presión de ciertos factores de poder como los medios de comunicación.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina

Partes: 1, 2

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lunes, 18 de mayo de 2009

Aspectos Fundamentales de la Acción, Tipicidad y Antijuricidad

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.

La Teoría del Delito debe elaborarse a partir de una serie de principios derivados de la carta magna (en nuestro caso el artículo 49.6 de la CRBV) que resultan condicionantes y previos a la ley penal. Estos serian los antecedentes inmediatos a los principios básicos del código tipo para América Latina. Estos principios se describen en las cuatro categorías ACCIÓN, TIPICIDAD, ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD, hoy estudiaremos las tres primeras:

1. ACCIÓN: Concepto y Terminología.

El acto, en sentido penal, es una conducta exterior. Las intenciones o deseos criminales, por intensos que sean no constituyen delitos, mientras permanezcan en el fuero interno. Nadie puede ser castigado por sus pensamientos. Esa conducta exterior puede asumir una forma positiva: hacer algo que la ley prohíbe, que es la "acción" propiamente dicha; o una forma negativa: dejar de hacer lo que la ley ordena, que es la omisión. Una y otra son igualmente punibles. Tanto aquélla como ésta ha de ser una conducta exterior, porque los pensamientos no son punibles, no engendran responsabilidad penal, mientras no se exterioricen. Esa conducta externa, si se manifiesta en forma positiva, si se trata de un hacer, constituye la acción, en sentido estricto; si se manifiesta en forma negativa, constituye la omisión.

Es humana, porque proviene del hombre, que es el único sujeto activo del delito. Es voluntaria, porque es realizada libremente, porque el sujeto ha tenido la posibilidad de optar por realizar un acto determinado. Esa conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria, debe ocasionar un cambio, una modificación en el mundo exterior, que es lo que se llama resultado, evento o efecto; y, por tanto, debe existir una relación de causalidad entre aquella conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria y el cambio en el mundo exterior considerado como efecto.

El resultado es, pues, el cambio en el mundo exterior, la modificación producida por la conducta exteriorizada. Hay autores que sostienen que hay delitos que no producen resultado alguno. Ello es desde luego, absurdo, pues todo delito produce un cambio en el mundo exterior, un resultado, evento o efecto. Claro está que, en algunos casos puede faltar, como en los delitos de peligro, un resultado material o físico que se da solamente en los delitos de daño o lesión; no obstante, también en los delitos de peligro hay una, modificación en el mundo exterior, hay algo nuevo que no existía antes, que es la situación de peligro, o sea la probabilidad de que se actualice un resultado dañoso. De manera que en todos los delitos existe un resultado, aun cuando en ciertos delitos puede faltar un resultado material físico (en los delitos de peligro no hay muerte o destrucción), siempre la realizaci6n de estos delitos crea algo nuevo.

Se rige por el principio de materialidad, de exterioridad o del hecho (nullum crimen, nulla poena sino actione o sine conducta): es sobre el cual debe asentarse todo el edificio teórico y legal del concepto de delito. Según este principio, para que pueda hablarse de delito debe existir un acto humano, un comportamiento, una conducta y, remarca, no hay conducta humana sin participación interior del agente en lo que hace u omite.

De esta manera podemos definir, siguiendo a Fontán Balestra, a la acción o conducta como el movimiento corporal voluntario, que mediante una relación causal produce una modificación del mundo exterior perceptible de ser apreciado por los sentidos, que se denominan resultados. Los elementos de la acción o conducta son:

Movimiento corporal voluntario: es aquel realizado por el sujeto con animo de realizarlo y que no haya habido ningún factor o elemento ajeno a el, que lo haya impulsado.

Resultado: modificación del mundo exterior perceptible de ser apreciado por medio de los sentidos.

Relación causal: vínculo entre el movimiento corporal y el resultado. La conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria, debe estar vinculada causalmente al cambio en el mundo exterior, al resultado, evento o efecto; es decir, el cambio externo debe ser causado por la conducta exterior. La relación de causalidad es el nexo o vínculo que existe entre la conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria y el cambio en el mundo exterior que se llama resultado. Se han propuestos muchísimas teorías para tratar de resolver los problemas y las cuestiones que plantea la relación de causalidad.

Hemos de partir de esta consideración: "la relación de causalidad es una condición necesaria, pero no suficiente, de la responsabilidad penal". En otros términos: para que haya responsabilidad penal es menester que exista relación de causalidad entre una conducta y un resultado antijurídico, condición necesaria de la responsabilidad penal; pero, en cambio, la relación de causalidad no es condición suficiente de la responsabilidad penal. En otros términos más sencillos: no basta establecer la relación de causalidad entre una, conducta determinada y un resultado, para afirmar sin más, la responsabilidad penal del autor de esa conducta, o también- no puede existir responsabilidad penal sin que exista relación de causalidad. LA RELACION DE CAUSALIDAD ES CONDICION NECESARIA PERO NO SUFICIENTE, FALTARIA AGREGAR QUE EL RESULTADO DEBE SER ANTIJURIDICO.

2. LA TIPICIDAD. CONCEPTO.

Por ejemplo: el tipo legal del hurto es el siguiente: "el que se apodere de una cosa La tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal.

Se entiende por tipo legal, la descripción de cada uno de los actos (acciones u omisiones) que la ley penal considera delictivos. mueble ajena, quitándolo sin el consentimiento de su dueño del lugar donde se hallaba, para aprovecharse de ella , será castigado", con tal pena: la descripción del hurto, constituye el tipo legal del hurto, y así en general, es tipo legal o tipo penal, cada una de las descripciones de los actos que la ley penal considera delictivos, punibles, acarrean, por tanto, la aplicación de una sanción de carácter penal.

Nos preguntamos: ¿Cuándo se dice que un acto es típico?: se dice que un acto es típico, cuando se puede escuadrar o encajar perfectamente en cualquier tipo legal o penal, es decir, cuando el acto es idéntico al tipificado como delito en la ley penal, que, en virtud del principio legalista, es la única fuente propia y verdadera de Derecho Penal. Luego, donde rija el principio legalista, la tipicidad es elemento del delito.

Muy gráficamente se ha llamado a la tipicidad "ENCUADRABILIDAD", para poner de manifiesto que un acto es típico, cuando encuadra a la perfección en algún molde delictivo en alguna figura delictiva, es decir, en algún tipo legal o penal.

Los alemanes han llamado a la tipicidad "ADECUACION A CATALOGO", por los siguientes motivos: se puede comparar la ley penal (no solamente el Código Penal) con un álbum, como un catálogo de figuras delictivas, y un acto será típico, cuando sea plenamente adecuado a alguna de las figuras que están contenidas en ese catálogo, en ese álbum de figuras delictivas, que está constituido por la ley penal.

Se rige por los siguientes principios:

Principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege): es considerado como característico del derecho penal del estado de derecho. En su esencial formulación significa que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal. El mismo se encuentra establecido en el artículo 49.6 de Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Los corolarios de este principio son los siguientes:

La ley es la única fuente de delitos y de penas (nullum crimen, nulla poena sine lex scripta): El principio se concreta como monopolio normativo a cargo del poder legislativo, es decir, la creación de delitos y de penas es monopolio exclusivo de la asamblea nacional. En ese contexto, debe entenderse por ley a la ley formal y no material (la ley material puede provenir de cualquier instancia de poder, incluso administrativo o ejecutivo).

Principio de determinación o de tipicidad (nullum crimen, nulla poena sine lex certa): Este principio busca concretar la certeza a la que tiende el penalismo liberal. El mandato de determinación se refiere a la formulación de los tipos y exige la regulación taxativa de los delitos y de las penas, es decir, la descripción exhaustiva de las conductas punibles y su pena correspondiente a través de su tipificación. En ese marco, el legislador debe delimitar la materia de prohibición legal en los tipos y las penas correspondientes, aspirando a realizar una tarea de razonable equilibrio entre la total certeza y la indefinición absoluta, debido a que la taxatividad tiene grados y asimismo porque es ilusorio agotar el contenido fáctico o normativo de la acción.

Principio de prohibición de retro-actividad (nullum crimen, nulla poena sine lex praevia): Indispensable complemento de la tipicidad es la prohibición de retro-actividad con la cual aparece unido el principio de legalidad. La prohibición resulta de la exigencia de la ley anterior al hecho del proceso, contenida en el artículo 18° de la Constitución Nacional. Por lo tanto, la ley que define delitos y establece penas criminales ha de ser, además de scripta y certa sino también praevia.

Principio de interdicción de la analogía (nullum crimen, nulla poena sino lege stricta): Este principio también se vincula con el de tipicidad, indicando la interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas, es decir, supone el imperio riguroso de la ley estricta. Debe quedar claro que lo que se prohíbe es el procedimiento analógico como instrumento creador de delitos y de penas en manos del juez.

Fontán Balestra sintetiza diciendo que es la característica que tiene la conducta en virtud de poder ser encuadrada en el tipo penal, a través del juicio de tipicidad, que significa la posibilidad de comprobar que reúne esos requisitos objetivos y se enmarca en los mismos.

3. LA ANTIJURICIDAD

Etimológicamente la palabra antijuricidad significa lo contrario a derecho; un acto será antijurídico en cuanto haya contradicho el ordenamiento jurídico positivo vigente en un lugar y en un momento determinado.

Ciertos autores emplean para designar este elemento del delito, el término un poco más largo de antijuridicidad en lugar del término más sencillo de antijuricidad; como bien dice Jiménez de Asúa, se trata de dos neologismos (palabras nuevas), y si esto es así, si ambas son neologismos, hay que preferir la más sencilla, la más correctamente tomada que es antijuricidad en general, en lugar antijuricidad en especifico a la materia penal.

LA ANTIJURICIDAD. CONCEPTO,

Es un elemento del delito que implica, una relación de contradicción entre un acto de la vida real, por una parte, y las normas objetivas que integran el derecho positivo vigente en una época y en un país determinados, por la otra parte.

TEORIAS EXTRAJURIDICA Y JURIDICA

Por lo que toca a la naturaleza de la antijuricidad, ha habido muchas teorías que han pretendido desentrañarla, esclarecerla y determinar cuál es la ontología de la antijuricidad.

Vamos a señalar ante todo la teoría extrajurídica de la antijuricidad, con el fin de comprender mejor lo de los neologismos, y seguidamente, examinar la teoría netamente jurídica de la antijuricidad, que es, en mi opinión, la única correcta.

Según tal teoría, el delincuente no viola la ley penal, sino que al contrario, afirma Carlos Binding, el delincuente conforma su conducta con la ley penal en la medida en que la acción o la omisión realizada es perfectamente adecuada a algún tipo legal o tipo penal; lo que viola el delincuente, según la distinción de Binding es la norma, que se encuentra por encima de la ley: "no matar, no hurtar, no robar, etc.".

Dejando a un lado esta teoría, vamos a explicar la netamente jurídica. La formulación de esta teoría esta implícita en el concepto mismo de antijuricidad. La antijuricidad es un elemento del delito que implica una relación de contradicción entre un acto de la vida real por una parte, y por la otra las normas objetivas que forman parte del ordenamiento jurídico positivo vigente.

Se rige por principio liberal del bien jurídico protegido (nullum crimen, nulla poena sine injuria): La vigencia de los principios expuestos no garantiza contra posibles excesos del poder punitivo del estado, ya que puede ocurrir que, incluso un parlamento no autoritario, a través de una ley formal escrita, cierta, estricta y previa, prohíba o mande bajo amenaza de pena criminal, cualquier cosa. Por esa causa debe complementarse la legalidad con el principio del bien jurídico. Según el mismo, es función esencial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, ya que no hay delito sin ofensa, como lesión o como puesta en peligro, del bien jurídicamente protegido. Para que una conducta sea delictiva, además de ser un comportamiento externo descrito en una ley formal previa, debe dañar u ofender el bien específicamente protegido por la norma. Fontán Balestra indica que se trata de la contradicción entre la conducta típica y el ordenamiento jurídico, concebido como un sistema. La misma es probada por vía negativa, es decir averiguando si ocurre alguna causa de justificación (legítima defensa), debiendo probarse los supuestos objetivos de la misma.

Publicado por Profesor: Julio César Jaimes Berutti en 2:40

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La Estructura del delito

A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla un capítulo en ésta. Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (aunque también algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad).

No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.

La acción

La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta.

Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible.

El concepto de acción

Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal.

El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos.

Concepto causal de acción

El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del "sistema clásico del delito".

Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea.

Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.

Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

Concepto finalista de acción. Hanz Welzel.

Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del hombre. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama “acción”.

Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa mecánica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurídico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad.

El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible).

EL CONCEPTO DE ACCIÓN

Acción humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución es estos fines.

Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es “vidente”, y la causalidad “ciega”.

La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:

1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección de los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. 2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la dirección final se lleva a cabo en el mundo real.

La ausencia de acción

Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una modificación externa.

No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal.

Fuerza irresistible

El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa.

Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica.

Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal), y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto sí puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad.

La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física irresistible, pues ésta si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por "A".

El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una conducta humana.

Claro está, que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad , hablar de comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y penado), es inimputable.

Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.

Movimientos reflejos

No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos - por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores". Es aquí donde radica la diferencia con los denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de movimiento reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una conducción eléctrica, producto de lo cual hiere a otra persona

Estados de inconsciencia.

Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la acción no es plenamente consciente de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por la muerte de B puesto que no tenía control consciente sobre sus actos.

La tipicidad

Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (el tipo). Así cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la conducta típica está dada por el hecho concreto de matar a otro.

En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características y hay que dejar al juez la tarea de buscar las características que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características en el tipo legal.

Faz objetiva del tipo

Conducta

es toda actuación controlada y dirigida por la voluntad del hombre que causa un resultado en el mundo fenomenológico

Nexo entre la conducta y el resultado

La prueba de la relación de causalidad es un elemento imprescindible en los delitos de resultado para la calificación como típica de la conducta. La teoría causal más extendida y comúnmente admitida es la Teoría de la equivalencia de condiciones si bien no en su versión tradicional (Conditio sine qua non) sino como teoría causal que explica lógicamente porque a una acción le sigue un resultado en el mundo exterior, según las leyes de la naturaleza (PUPPE). Una vez constatada la existencia de una relación de cuasalidad, en algunos supuestos será necesario comprobar, que, además, la conducta es imputable a su autor. Esta atribución se realiza, según la teoría de la imputación objetiva en base a criterios normativos limitadores de la causalidad natural. En primer lugar, habría que constatar que la conducta o acción incrementó el riesgo prohibido y a continuación, que el riesgo creado fue el que se materializó efectivamente en el resultado producido.

Teoría de la Imputación Objetiva. Ante la crítica doctrinal de la teoría de la causalidad en España y Alemania, se elaboró esta teoría alternativa. Existen tipos penales de cuya causalidad se duda o que, siendo causales, se duda de su tipicidad. El ejemplo más claro de esta crítica son los delitos omisivos. En estos tipos, la no realización de una conducta es lo que se pena, pero no es racionalmente posible atribuir a esa inacción el posible resultado posterior, pues no se sabe qué sucedería si el agente hubiese actuado como se lo pide la norma. Ante este obstáculo, la doctrina ha elaborado la teoría del “riesgo típicamente relevante”, para poder atribuir tipicidad a una acción. En primer lugar se analiza si, efectivamente, la conducta realizada despliega un riesgo de entre los tutelados por la norma penal. Así, en caso de un delito comisivo, el análisis de una conducta homicida deberá determinar que, por ejemplo, disparar a otro con un arma de fuego es una conducta que despliega un riesgo de los contemplados por la norma que prohíbe el homicidio, es decir, que es idóneo para entrar dentro de la descripción normativa de homicidio. De esta forma, causar la muerte a otro clavándole una aguja en el dedo, provocando así una reacción química inesperada no es un riesgo de los previstos por la norma penal, pues el clavar una aguja a otra persona no es una conducta socialmente vista como suficientemente riesgosa para causar un homicidio (aunque, efectivamente, exista una relación causal). Por el otro lado, en el supuesto de un delito omisivo, como el de no socorrer a alguien que está en peligro, la conducta de no hacer nada no es causal del posible daño posterior, pero sí despliega un riesgo de los previstos por la norma. Es decir, no hacer nada ante esa situación es justamente aquello que la norma penal busca prevenir (igual que la del homicidio busca evitar las conductas socialmente consideradas idóneas para matar). A partir de la constatación de ese riesgo típicamente relevante, se debe constatar que el resultado (la muerte, las lesiones, etc.) es expresión de ese riesgo, y no fruto de otras conductas o eventos ajenos al agente. Este último análisis no se realiza en delitos llamados “de mera actividad”, en los que no hace falta un resultado para que haya delito (omisión de socorro, allanamiento de morada, etc.).

Exponentes claros de la Teoría de la Imputación Objetiva son los Profs. Silva Sánchez y Sánchez-Ostiz.

Resultado

El resultado es la consecuencia externa y observable derivada de la acción (manifestación de voluntad). Los códigos penales castigan en algunos casos la acción (delitos de simple actividad) y en otros el resultado que se deriva de ésta (delitos de resultado). Pero también puede haber conductas de no hacer o dejar de hacer que traen como consecuencia un resultado y puede ser formal o material.

Faz subjetiva del tipo [

Dolo

Artículo principal: Dolo

El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el dolo.

Según Hernando Grisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito. Según Francesco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley. Luis Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere.

En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible. El dolo está integrado entonces por dos elementos: un elemento cognitivo: conocimiento de relizar un delito, y un elemento volitivo: voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa: "El querer de la acción típica".

En las diversas escuelas penales modernas la discusión en relación con el dolo se ha escenificado sobre el alcance que se le da al elemento cognitivo del dolo y la ubicación sistemática del dolo:

Es así como para el causalismo (clásico y neoclásico) -escuela penal alemana que tuvo su auge entre 1870 y 1930 aproximadamente en ese país-, el elemento cognitivo del dolo comprende el conocimiento de los hechos, esto es, el conocimiento del comportamiento que se está realizando, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, es decir, el conocimiento de que el comportamiento que se está realizando se encuentra prohibido por el derecho penal. El dolo en el causalismo es concebido como un elemento o característica de la culpabilidad, categoría en la cual se evalúan la mayor parte de los aspectos subjetivos o psicológicos del hecho punible.

Por el contrario, para el finalismo -escuela penal germana que tuvo su esplendor entre 1945 y 1960 aproximadamente en el país teutón-, el elemento cognitivo del dolo sólo abarca el conocimiento de los hechos, valga decir, el conocimiento del comportamiento que se está realizando. El dolo en el finalismo es ubicado como un elemento de la tipicidad, conformando el denominado tipo subjetivo del delito doloso. El conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el conocimiento de que el comportamiento que se realiza está proscrito por el derecho penal, es deslindado del dolo y es concebido como un elemento de la culpabilidad.

Error de tipo como cara negativa del dolo [editar]

El error de tipo en todos los casos elimina el dolo, restando sólo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad culposa si se trata de un error vencible – y siempre que se encuentre prevista la estructura típica para el delito de que se trate-.(confusión propia del tipo delictivo)

El error de tipo no es más que la falta de representación requerida por el dolo. El error de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por imprudencia, pero nunca por dolo. Cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba, la acción no sólo será atípica del tipo doloso sino también de su eventual tipicidad culposa.

En síntesis: el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se dan los demás requisitos de esta estructura típica; y cuando sea invencible elimina también toda posibilidad de tipicidad culposa.

Clases de dolo [editar]

Dolo Directo: Se produce cuando un sujeto se representa en su conciencia el hecho típico, es decir, constitutivo de delito. En el dolo directo el autor tiene el total control mental de querer y saber cuál es la conducta típica que se plantea realizar y la comete, independientemente de que aquella acción dé sus resultados esperados. Ejemplo: "Juan decide matar a Diego por envidia, llega a la puerta de su casa, lo espera, lo ve y le dispara al corazón".

Dolo Indirecto: Es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa el hecho delictivo, pero no como un fin, sino como un hecho o efecto inevitable o necesario para actuar o desarrollar la conducta típica. Ejemplo: "Roberto quiere dar muerte a Pedro, le pone una bomba en el auto, la bomba explota y producto de ello mueren la señora y los hijos de Pedro". La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.

Dolo Eventual: Cuando el sujeto se representa el hecho como posible, lejano, pero que podría llegar a ocurrir; no obstante, actúa aceptando dicha posibilidad. Ejemplo: "La persona que le tira una flecha a un sujeto que tiene una manzana sobre la cabeza"

Culpa

Artículo principal: Culpa

El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso.

Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.

Formas de Culpa

1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.

2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño. (no hacer).

3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos técnicos especiales.

4.- Inobservancia de Reglamentos: implica 2 cosas; conociendo las normas estas sean vulneradas implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse por obligación implicando "Negligencia".

Causas de atipicidad [editar]

Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal.

Atipicidad objetiva [editar]

Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la conducta típica o simplemente no se da. Se dice que existe ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibición de alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por ejemplo, la blasfemia no está tipificada como delito en la mayoría de los países. Aunque para muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no será castigada por la ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en el código penal.

Error de tipo [editar]

Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo.

El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos.

En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la culpa, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo.

La consecuencia que se prevé para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado, ya que hay un sistema cerrado con relación a los tipos penales culposos. Resulta entonces que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultará atípica.

Caso fortuito [editar]

Artículo principal: Caso fortuito

Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carácter de imprevisibilidad de la situación típica. El caso fortuito puede suponer también una causa de justificación, cuando supone una exclusión de antijuridicidad por no existir desvalor alguno de la acción

Ausencia de un elemento subjetivo del tipo [editar]

La antijuridicidad

Artículo principal: Antijuridicidad

La antijuridicidad es aquel disvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.

La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.

Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.

Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una serie de consecuencias jurídicas.

Antijuridicidad formal y material [editar]

Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.

En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material).

Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).

Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

Antijuridicidad material: se dice que una acción es "materialmente antijurídica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.

Tipicidad y antijuricidad [editar]

La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico.

Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal.

La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). Para éstas, el tipo y la antijuricidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.

Para otros, existe una cierta identificación entre tipo y antijuricidad, es decir, existe una directa relación entre éstas (ratio essendi). Se critica esta posición, pues conduce a considerar las causas de justificación como elementos negativos del tipo. Se añade que en la cotidianidad, es difícil equiparar una conducta atípica (por ej. matar un insecto) con una conducta típica, pero realizada en una causa de justificación (matar en defensa propia). Las consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la teoría del error (error de tipo y error de prohibición).

Causales de justificación [editar]

Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos.

Vienen a ser normas dirigidas a situaciones específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento típico, que a priori podría considerarse antijurídico

Cabe destacar que la comprobación del carácter antijurídico de la conducta tiene un carácter negativo, de manera que una vez identificada la conducta típica, habrá de analizarse su eventual inclusión dentro de las causas de justificación, excluyendo el delito si encuadra en ella, y suponiendo antijuridicidad si no encajase.

Consentimiento del titular [editar]

Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el titular.

Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo

Que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que exista vicio alguno.

Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la función del consentimiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado causa de justificación supralegal (Alemania) más modernamente se distingue entre consentimiento (causa de justificación) y acuerdo de voluntades (causa de exclusión de la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera que el consentimiento habría de ser analizado como elemento determinante del ámbito del riesgo permitido en la teoría de la imputación objetiva (Así De la Cuesta Aguado, en Tipicidad e imputación objetiva, Cuyo (Argentina) 2006).

Legítima defensa [editar]

Artículo principal: Legítima defensa

Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión.

Estado de necesidad [editar]

Artículo principal: Estado de necesidad

Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.

Ejercicio de un derecho [editar]

Artículo principal: Ejercicio de un derecho

El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado.

Cumplimiento de un deber [editar]

Artículo principal: Cumplimiento de un deber

El cumplimiento de un deber, consiste en causar daño actuando de forma legítima en el cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado.

El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesión.

La culpabilidad [editar]

Artículo principal: Culpabilidad

Bajo la categoría de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de delito se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho ya calificado como típico y antijurídico. Se trata del elemento del delito en el que la persona del autor se relaciona dialécticamente con el detentador del ius puniendi (estado)-DE LA CUESTA AGUADO, "Culpabilidad. Exigibilidad y razones para la exculpación" Madrid 2004-.

A partir de FRANK, es común definir la culpabilidad como la reprochabilidad de un acto típico y antijurídico, fundada en que su autor, en la situación concreta, lo ejecutó pudiendo haberse conducido de una manera distinta, es decir, conforme a Derecho. Algunos códigos penales, como el de Paraguay de 1998 llegaba a hacer desaparecer el término "culpabilidad" que era sustituido por el de reprochabilidad. Sin embargo, la doctrina española pone de manifiesto como el término reprochabilidad se asocia al reconocimiento de la existencia del libre albedrío, algo imposible de probar en el caso concreto (GIMBERNAT ORDEIG), por lo que desde teorías preventivas de la pena se propugna su sustitución por la idea de motivabilidad (MUÑOZ CONDE) o de exigibilidad (DE LA CUESTA AGUADO).

La imputabilidad [editar]

Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad") o inconveniencia para la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; así como de reconocer la posibilidad de actuar de otra manera. Un imputable es capaz de comprender el elemento de reproche que forma parte de todo juicio penal, y por lo tanto, si se le hallare culpable, se haría acreedor a una pena; si no lo puede comprender, será un inimputable, no le será reprochada su conducta, y el juez, eventualmente, lo podía someter a una medida de seguridad.

Enfermedad mental [editar]

Trastorno mental transitorio [editar]

Estamos ante una alteración mental que se caracteriza por: 1. Su aparición brusca e imprevisible. 2. Su breve duración. 3. Su curación espontánea, por sí misma, rápida, inmediata y sin secuelas.

La conciencia de antijuridicidad [editar]

Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y conocimiento de la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia. La conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad del hecho como elemento en la categoría de la culpabilidad está admitido comúnmente en la doctrina y la jurisprudencia que lo considera elemento indispensable para la declarión de culpabilidad. Sin embargo, en la practica, el conocimiento de la antijuridicidad se presume por los tribunales (Véase en este sentido DE LA CUESTA AGUADO, Conocimiento de la ilicitud. Madrid, 2007). El desconocimiento del caracter ilícito del hecho se trata como error de prohibición.

Error de prohibición [editar]

Déficit cognitivo del autor de una conducta típica en relación a la antijuridicidad de la conducta. Dependiendo de su carácter de "vencible" o "invencible" se determina la ausencia o no de culpabilidad. El error de prohibición puede ser directo, cuando el sujeto desconocía la existencia de la norma que prohibe la conducta o indirecto, cuando el sujeto sabe que existe una norma jurídica que prohibe la realización de la conducta, pero el sujeto cree erróneamente que en su caso concreto concurre una causa de justificación. Algunos supuestos de legítima defensa putativa podrían tratarse también como error de prohibición indirecto.

La exigibilidad [editar]

Es la posibilidad de autoderminsarse conforme a Derecho en el caso concreto. Desde FREUDENTHAL se admite que el ordenamiento jurídico penal no puede exigir al ciudadano comportamiento heroico. Surge así la posibilidad de excluir la imposición de la pena (exculpar) por la existencia de circunstancias que sitúen al autor del delito en una situación según la cual adecuar su comportamiento a las exigencias normativas hubiera supuesto una exigencia intolerable para el "hombre medio".

El juicio de exigibilidad se realiza mediante la comparación de las características personales o circunstanciales del destinatario de la normas y de un modelo idealizado construido mediante la generalización (CUESTA AGUADO, P. M., CULPABILIDAD. Exigibilidad y razones para la exculpación). Cuando de esta comparación se deduzca que al sujeto no le era exigible actuar conforme al mandato normativo, su conducta típica y antijurídica no merecerá reproche penal, y como consecuencia, no se podrá afirmar la existencia de un delito por ausencia de culpabilidad. La mayoría de la doctrina configura dentro de la categoría de la culpabilidad, a exigibilidad de otra conducta en sentido negativo, como "causas de no exigibilidad". Ahora bien, recientemente se propugna desde una perspectiva dialéctica y democrática de la culpabilidad, en España, la consideración de la exigibilidad entendida como posibilidad de reclamar e imponer por parte del ius puniendi un comportamiento acorde con la norma jurídico-penal como el auténtico fundamento material de la culpabilidad. Cuando por razones excepcionales ajenas a su persona el sujeto destinatario de la norma no pudiera adecuar su comportamiento al mandato normativo, surgirían las causas de disculpa o exculpación basadas en la inexigibilidad de otra conducta. Como causa de inexigibilidad se suelen enumerar el miedo insuperable o el estado de necesidad disculpante (aquel en el que el mal causado es igual que el que se trata de evitar o aquel en el que no se puede determinar cual de los dos males es mayor). También, aunque escasamente admitido por la jurisprudencia, se incluyen como supuestos de no exigibilidad el hurto o el robo famélico.

Los diversos códigos penales admiten estos supuestos con diversos enunciados, pero si el juicio de exigibilidad es un juicio que debe realizar el juez podrían surgir otros supuestos, distintos a los tradicionalmente reconocidos que deberían admitirse como causa de exculpación, aunque la mayoría podría ser considerados como supuestos de estado de necesidad.

Coacción [editar]

Cuando la persona se encuentra bajo una amenaza real e inminente que la obliga a llevar a cabo determinada acción, no le es reprochable el haber obrado de esa manera. El Estado en este caso no le puede exigir a la persona actuar de otra manera.

Fuerza irresistible

Es la fuerza física o vis absoluta

Miedo insuperable

Básicamente el miedo insuperable es la ausencia total de representación en si (del sujeto actor) en la acción misma del delito y su proyección en el resultado, a causa de que la persona o el individuo se encuentra en una situación desventajosa por causa del miedo que siente y que es manifiestamente colocado por la persona en la cual se producirá el resultado.

Obediencia debida [editar]

Artículo principal: Obediencia debida

La obediencia debida es una eximente de responsabilidad penal, por delitos cometidos con motivo de la ejecución de una orden impartida por un superior jerárquico, que beneficia al subordinado dejando subsistente la sanción penal del superior.

Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la subordinación que los miembros de una jerarquía militar deben rendir a sus superiores, en las acciones que competen al servicio prestado. No obstante, puede presentarse en otras actividades de derecho público, como la administración. En el ordenamiento penal español democrático no se admite la obediencia debida como causa de justificación a diferencia de lo que sucedía en épocas anterio

TEORÍA DEL DELITO

4 categorías jurídicas:

1) Acción

2) Tipicidad

3) Antijuridicidad

4) Culpabilidad

1) ACCIÓN:

Es un hacer voluntario final. Es sinónimo de acción, de acto, de hecho humano voluntario. Y puede consistir tanto en una comisión (un hacer) como en una omisión (un no hacer).

Por su parte, el Dr. Enrique Bacigalupo sostiene que se trata del “comportamiento exterior evitable” (cuando el autor habiendo podido actuar de un modo distinto no lo hizo).

2) TIPICIDAD:

Es la descripción legal de la acción que constituye un delito. La prohibición de una conducta ejercida en forma dolosa o culposa. Por lo tanto, cuando una conducta o acción se adecua a alguno de los tipos legales previstos por nuestro Código Penal, decimos que se trata de una “conducta o acción típica”.

3) ANTIJURIDICIDAD:

Es la contradicción de la acción prohibida con todo el ordenamiento jurídico. Cuando la conducta típica no está amparada por ninguna de las “causales de justificación”, previstas en los incisos 3º, 4º, 6º y 7º del Art. 34 del Código Penal, es decir:

a) Estado de necesidad,

b) Legítimo ejercicio de un derecho,

c) Legítima defensa propia,

d) Legítima defensa de terceros.

Cabe aclarar, que para que la acción típica resulte además antijurídica no se requiere que sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en ese sentido la palabra “antijurídica”. Sino como contraria a todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, y precisamente resulta tal, al responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.

Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si la acción típica se enfrenta al orden jurídico, será precisamente porque el supuesto de hecho previsto por aquél ha quedado en la práctica configurado.

4) CULPABILIDAD:

Es la reprochabilidad del injusto penal (o de la acción típicamente antijurídica) a su autor.

En síntesis: para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito, debemos formularnos las siguientes cuatro preguntas:

1.- ¿ Hubo ACCIÓN?, si la hubo ...

2.- ¿ Es una ACCIÓN TÍPICA?, si lo es ...

3.- ¿ Esa ACCIÓN TÍPICA es ANTIJURÍDICA?, si lo es ...

4.- ¿ Esa ACCIÓN TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICA (injusto penal) es REPROCHABLE a su autor?. Y si lo es, entonces estaremos ante un caso que constituye un delito.

Consecuentemente, frente a una situación concreta, cada cual puede dar su punto de vista. Por ejemplo: si una persona yace moribunda sobre el piso y a

su lado se encuentra un individuo con un arma blanca. Cada uno puede opinar sobre lo que allí ha sucedido, pero será el dogmático quien deberá tratar de recoger los hechos y adecuarlos con ciertos guarismos generales abstractos, dados por el legislador. Verificar si los presupuestos del hecho A se ajustan a los términos establecido por la ley B, teniendo en consideración lo que tuvo en cuenta el legislador al dictar la norma.

Se trata de parámetros objetivos al que debe ajustarse el juez, para que dado un hecho éste sea tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría Jurídica del Delito, la cual trabaja con conceptos analíticos.

Sin embargo el método analítico de la Teoría del delito no es la única forma de conceptuarlo que ha planteado la doctrina penal. Dicho modelo ha sido cuestionado por las denominadas “Teorías Totalizadoras”. Las cuales entienden por delito, todo aquello que reúne una sola condición o característica. Por ejemplo: delito es cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios, la lesión del sentimiento popular, etc.

Decía Luis Jiménez de Asúa a mediados del siglo XX: “Pero ahora la moda –que también influye en la esfera científica y filosófica- pretende acabar con la división de requisitos marcados y quiere proclamar la unidad del delito o su índole de totalidad o conjunto.”

La llamada “novísima” escuela alemana, se opone así a la tipicidad y a la distinción de caracteres del delito. Sosteniendo que el empleo de un método de atomización del fenómeno real del delito, exagerado en demasía, origina construcciones totalmente contrarias a la realidad.

Los totalitarios objetan a la Teoría del delito, efectuar sus estimaciones de los hechos de manera arbitraria. Afirmando que por ello resulta un ejercicio intelectual imposible de ser llevado a la práctica. No se puede separar los hechos en diversos planos y estudiarlos en forma aislada, sino que debe hacerse en una forma conjunta o totalizadora.

Más allá de ello, es innegable aún hoy, que la exacta división de los elementos componentes del delito reafirma la índole liberal de nuestro derecho penal.

Retomando las palabras de Jiménez de Asúa, partidario del método analítico,: “... jamás hemos negado que el fenómeno delito viva existencia conjunta. Como el organismo fisiológico o patológico es un todo que sólo puede comprenderse si se estudia o se aprecia en su total armonía o en su complejo doliente. Pero el fisiólogo no sabrá cómo funcionan en conjunto huesos y músculos, vísceras y vasos, si no los estudió uno a uno en la disciplina que se llama anatomía.”.

Cabe hacer también mención aquí a la llamada: “Teoría del dominó”. Según la cual el sistema penal podría descomponerse en fichas, una la conducta, otra la antijuridicidad, la culpabilidad, una ficha mayor que es la pena, y finalmente una ficha virtual que es el sistema penal. Si se caen las fichas, estas arrastran a la pena y finamente conlleva el derrumbe del sistema penal.

De todos modos, nuestro juez sensato e imaginario deberá preguntarse si hay acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa no existirá delito. En caso afirmativo, estas conductas o notas se aproximarán a las situaciones definidas por el legislador. Si se da la conjunción de afirmaciones, el juez debe afirmar la existencia del delito y proceder con el castigo correspondiente.

Aún así, el procedimiento de averiguación planteado por la teoría del delito no es tan sencillo o directo, encontrándose escollos, momento o pasajes complejos. La inseguridad es la constante. No se trata de una fórmula matemática que asegure resultados exactos, sino de una herramienta auxiliar del derecho que permite a los magistrados una mayor aproximación al valor justicia al momento de resolver casos concretos.

Por todo lo cual, es imprescindible contar con un sistema de conceptos, cuyo contenido no es constante y seguro, sino que está afectado a distintas perspectivas. Redefinir permanentemente los conceptos, así como también una mayor capacidad de respuesta racional a los problemas que la realidad plantea, y a los que el Derecho Penal está llamado a resolver. Todo ello encaminado hacia un único fin: hacer predecibles los fallos de nuestros jueces.

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