GAS DE CAMISEA

1. INTRODUCCIÓN        :

Camisea es uno de los yacimientos de gas más importantes de Sudamérica y el más grande del Perú (ubicado en el Cusco). Se abrió la posibilidad de que este pase de manos del sector privado al Estado, gobernado por el izquierdista Pedro Castillo. El emisor de la advertencia fue el presidente del Consejo de Ministros, Guido Bellido, quien dijo que se nacionalizará dicho yacimiento si es que la empresa explotadora del gas no renegocia el reparto de utilidades a favor del Estado.

La hipótesis que maneja desde el sector privado es que el Gobierno busca renegociar el llamado Government Take (ganancia del Estado en un proyecto a partir de impuestos por renta, regalías y otras cargas), que según la Sociedad Peruana de Hidrocarburos (SPH) asciende a un 65% de las utilidades.

En el caso de que la nacionalización de Camisea prospere, el trabajo operativo recaería en Petroperú. Sin embargo, la petrolera bandera de Perú está embarcada en la construcción de la nueva refinería de Talara y pierde mucho dinero en el Oleoducto Nor Peruano. Camisea es un activo estratégico que debe ser planificado técnicamente. De lo contrario, las malas decisiones del Gobierno la terminarían pagando todos los peruanos. 

Nacionalizar una empresa es completamente contrario a lo que la Constitución establece en su artículo 70. Asimismo, deja claro que no corresponde al Ejecutivo realizar una expropiación, tan solo podría proponerla. los recursos naturales no pueden ser expropiados, porque estos ya son de propiedad de la Nación, según lo establece al artículo 66 de la Constitución. Indicó también que la figura sobre la cual se realizan las actividades que involucran el aprovechamiento de recursos naturales se llama concesión. En este sentido, una de las finalidades que estaría buscando podría ser la expropiación de la concesión de Camisea.

Algunas consecuencias para la economía serian la expropiación del gaseoducto Camisea, según la Sociedad Peruana de Hidrocarburos, le costaría al Estado peruano alrededor de 30 mil millones de dólares ante tribunales internacionales. Muchos especialistas sostienen que se pueden hacer mejoras en los contratos, pero teniendo en cuenta que "tiene que haber una razón válida y que no se puede hacer sobre la base de amenazas, menos aun cuando se trata de un asunto tan delicado".

La expropiación es una afectación a un derecho fundamental de la propiedad. Solo se puede expropiar bajo dos supuestos. El primero se trata de una emergencia nacional, el cual se traduce como un escenario de guerra. El segundo supuesto se trata de necesidad pública como lo sería un crecimiento urbanístico o un crecimiento estructural.

El constitucionalista Campos señala que el proceso previsto en la Constitución establece la necesidad de una ley previa, justiprecio pagado y, de ser el caso, los supuestos indemnizatorios por la pérdida de ingresos para la persona natural o jurídica a quien se expropia. (Orellana, 2021)

1. NUDO O CUERPO        :

1. Seguridad Jurídica                :

La seguridad jurídica supone la expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre cuál debe ser la actuación del poder en aplicación del derecho. Por ello, la Constitución Política del Perú debe incorporar la expresión de la seguridad jurídica, a fin de mejorar la garantía de los derechos fundamentales, pues la experiencia comparada demuestra que los países que incorporaron esta institución están logrando su desarrollo, como España, México, Ecuador, entre otros. (Cervantes., 2018).

En efecto, tenemos que en la actual Carta Magna la institución de la seguridad jurídica está legislada únicamente para las inversiones, sobre todo extranjeras, y otras contrataciones del Estado frente a otros Estados u organismos internacionales, de conformidad con el artículo 62 de la Carta Fundamental, que otorga garantías administrativas, tributarias y políticas a las inversiones extranjeras que ingresan al país atraídas por el buen desarrollo económico del Perú, lo cual es correcto, positivo y muy conveniente para los intereses de todos los peruanos. Sin embargo, en las relaciones interpersonales y del ciudadano con el Estado, se carece de una norma con efectos y garantías similares. De ahí la necesidad de insistir en que sea añadida o incluida en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú la expresión seguridad jurídica, con el propósito de que el administrado o la ciudadanía jamás se encuentre en una situación de incertidumbre jurídica y, por lo mismo, en un estado de indefensión. “La seguridad jurídica en el Estado de derecho es una garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos, o que, si estos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación”

En el sistema jurídico peruano, el Decreto Supremo N° 042-2005-EM señala que, para actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, las modalidades contractuales a usar serán los contratos de Licencia y los Contratos de Servicios. Nuestro régimen legal considera a la etapa de perforación, como una etapa que forma parte de la fase de exploración. Hecha esta salvedad, debe decirse que, para cada fase de exploración y explotación, los inversionistas pueden hacer uso, como se mencionó, de los contratos de licencia de hidrocarburos o de los contratos de servicios, cuya naturaleza jurídica.

1. El contrato de licencia:

Cuervo señala que los contratos de licencia son una de las primeras modalidades contractuales a través de la cual los estados otorgan a los privados el derecho a explorar y/o explotar hidrocarburos. En nuestro sistema jurídico el nomen iuris de estos contratos suele ser el de licencia14, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en otros ordenamientos jurídicos esta modalidad contractual toma el nombre de contrato de concesión, de adjudicación y hasta de arriendo.

En nuestro sistema jurídico, se ha preferido optar por el nombre de contrato de licencia y como bien lo establece el Decreto Supremo N° 042-2005-EM, es un contrato celebrado entre PERUPETRO S.A. y el contratista a través del cual se obtiene la autorización para explorar y explotar o explotar hidrocarburos en el área de contrato. Su principal característica es que es un contrato que implica la transferencia del derecho de propiedad sobre el recurso natural (Gas) a favor del contratista una vez que éste lo haya extraído. Por otra parte, el contratista se obliga a pagar una regalía al Estado, a través de PERUPETRO S.A., quien posteriormente se encargará de entregarlo al Tesoro Público15 para su distribución entre las regiones.

Sobre esto último, el Tribunal Constitucional Peruano, ha sostenido que la regalía es una retribución económica contraprestativa por el usufructo de lo que se extrae. Ha de resaltarse que, la regalía cuenta con un alto grado de reconocimiento a nivel internacional (royalty) y es considerada dentro de las actividades extractivas una forma de retribuir al Estado por la ganancia que se obtiene por la explotación de los recursos naturales, por lo cual las empresas se ven obligadas a considerarlas en sus costos de producción.

1. El Contrato de Servicios:

El contrato de servicios es la modalidad contractual menos usada en las actividades de exploración y explotación en el Perú. Según información de PERUPETRO S.A. sólo se han suscrito tres contratos bajo esta modalidad y el último de ellos se suscribió hace más de 15 años. Este es un número bastante reducido si tenemos en consideración que hasta ahora PERUPETRO S.A. ha suscrito 91 contratos, la gran mayoría de ellos bajo la modalidad de contratos de licencia.

La razón detrás del porqué esta modalidad contractual es vista muy poco atractiva por los inversionistas, radica principalmente en que, este contrato no transfiere el derecho de propiedad sobre el recurso natural (gas) a favor del contratista.

En este sentido, el contratista no tiene el control sobre el destino del recurso naturales y el Estado, a diferencia de la anterior modalidad contractual, se encuentra en una mayor preeminencia sobre el recurso natural. Además, este es un contrato que obliga al Estado a realizar una contraprestación a favor del contratista por el servicio que presta, ya sea el de exploración, explotación o explotación en función de la producción fiscalizada de hidrocarburos. Por lo cual el contratista no recibe los importantes beneficios que se podría percibir si tuviese el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos, como ocurre en el Contrato de Licencia. (Napurí, 2021)

1. Otras modalidades contractuales:

Comparativamente, en el contrato de licencia y en el contrato de servicio se obtienen efectos totalmente antagónicos. En el primer caso, al transferir al inversionista el 100% del derecho de propiedad sobre los hidrocarburos una vez que éste lo haya extraído, y en el segundo, al realizar una contraprestación a favor del privado por el servicio que presta, respectivamente.

El art. 10° del Decreto Supremo 042-2005-EM señala en su párrafo in fine que las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos podrán realizarse bajo otras modalidades de contratación autorizadas por el Ministerio de Energía y Minas MINEM. En tal sentido, somos de la opinión que el artículo en mención es sumamente importante porque no restringe la exploración y/o explotación de los hidrocarburos al uso de dos modalidades contractuales establecidas en la Ley de Hidrocarburos.

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