Incesto

5.1.7 incesto. 


Síntesis:

Se define al incesto como la "cópula entre dos parientes cercanos, especialmente entre padre e hija, hijo-madre, hermano-hermana. En la mayoría de las sociedades, las relaciones sexuales entre otros parientes son también incestuosas, aunque no tan graves como con la familia inmediata. El incesto es casi invariablemente considerado como pecado, a menudo castigado sobrenaturalmente; en algunos países constituye un delito".

El incesto, como concepto negativo o disvalioso es un tema eminentemente cultural, así lo indica el diccionario ÁREA-5, pues agrega que "ciertas familias reales (por ejemplo las del antiguo Egipto, las del Imperio Inca y las de Hawai), celebran matrimonios incestuosos. El rey se casaba con su hermana, porque, por ser divino, sólo podía unirse con otra divinidad" .

Desde los tiempos de Adán y Eva se practicó el incesto, debe haber estado aceptado para multiplicarse. Antropológicamente hay diversas teorías para explicarlo, una de ellas es la de Levi-Strauss, quien indica que para explicar el paso del hombre de la naturaleza a la cultura es sin duda mediante la prohibición del incesto. De acuerdo a un estudio de 1990 sobre el incesto en nuestro país, se concluyó que en la mayoría de los casos las víctimas suelen ser mujeres, que los padres y padrastros son los principales agresores, la edad de las niñas victimizadas era de nueve años. Un gran porcentaje de las conductas incestuosas, probablemente el mayor, queda en la sombra, dentro de la familia que sufre la patología desencadenada por esta acción. La promiscuidad en la vivienda, el exceso de miembros en hacinamiento, es uno de los factores mas importantes que influyen en la comisión del incesto. Las relaciones incestuosas atentan contra la unidad familiar. En la actualidad las reformas del Código Penal, desaparece el delito de incesto como tipo penal independiente. La tutela a la libertad sexual se mantiene incólume y los vínculos de parentesco funcionan como agravantes de los delitos de violación y de relaciones sexuales con personas menores de edad; en este último caso, constituye delito la cópula sancionada con prisión cuando la víctima no ha alcanzado los dieciocho años de edad.

El delito de incesto como atentado contra la unidad familiar

La base esencial por la que existe el delito de incesto o concurre como una posible agravante de tipos penales autónomos, es que se pretende tutelar la unidad familiar por medio del derecho penal. Para cumplir con esos fines se parte del hecho de que la familia es una unidad natural con tendencias unificadoras y solidarias en la que, debido a los procesos sociales normales, se establecen relaciones de poder, que deben ser controladas. Para resguarda esto, el artículo 2 del Código de Familia al establecer algunos principios fundamentales del derecho de familia.

En otro trabajo similar a este, Claudia Elena Paniagua Pineda ya había advertido que, en cuanto al aspecto penal, "la doctrina mayoritaria lo define partiendo de dos elementos: la heterosexualidad y los impedimentos para el matrimonio" . Cuando el trabajo de Paniagua fue redactado, no había pasado aun la reforma de agosto de 1999. En ese momento regía el anterior artículo 174 del Código Penal, que establecía lo siguiente:

Art. 174 del Cód. P.: "Incesto.- Será sancionado con prisión de dos a seis años, quien conociendo las relaciones de familia que lo ligan, tenga acceso carnal con una ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, siempre que no se trate de una violación estupro en cuyos caso se aplicarán respectivamente los artículos 159 y 160".

Por la redacción del antiguo artículo 174, este se habría clasificado como un tipo accesorio y siempre que estemos ante un caso en que se sospeche que su calificación legal podría ser la del incesto, primero debemos verificar que no se trate de los artículos 159 y 160. En otras palabras, este era un delito residual.

Un detalle que debe resaltarse es que no hay una edad específica como exigencia objetiva del tipo, por ese motivo habría incesto, en términos del delito derogado, por ejemplo, cuando la madre de cincuenta años tuviese una relación con el hijo de veinticinco o treinta. De la misma manera habría incesto si el abuelo de setenta tiene relaciones con la nieta que cuenta con treinta años de edad. Estas ideas nos hacen llegar a la conclusión de que el delito estaba incorrectamente ubicado, pues, más parece ser un atentado contra la familia que un delito de orden sexual, porque ningún bien jurídico relativo a la sexualidad se vería afectado cuando hay cópula voluntaria entre dos adultos, ya sean hermanos o descendientes.

Sobre la reforma de 1999, QUIRÓS, SANDÍ y VEGA opinan que el incesto ha dejado de ser un tipo penal independiente para convertirse en una forma de agravante del delito de relaciones sexuales con personas menores de edad del artículo 159, que en lo que interesa establece lo siguiente:

"La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando la víctima sea mayor de doce años y menor de dieciocho, y el agente tenga respecto de ella la condición de ascendiente, tío, tía, hermano o hermana consanguíneos o afines, tutor o guardador."

Así como del delito de abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces del artículo 161 del mismo cuerpo legal antes citado, que en lo que nos interesa dice que la pena será de cuatro a diez años. La misma agravante se establece en el artículo 162, llamado abusos sexuales contra personas mayores de edad, con pena de tres a seis años. Igualmente en el artículo 168, que agrava con pena de cuatro a diez años:

"Cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad,

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