Penal.

ASPECTOS GENERALES

Dentro de nuestra legislación, la partición como institución civil de los derechos reales se encuentra regulado en el artículo 984° del Código Civil, el mismo. que estipula: “Los copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley que fije plazo para la partición”.

De otro lado, se debe tener en cuenta que mientras el artículo 983 del Código trata de la partición como acto extintivo de la copropiedad, el artículo 984 inicia el análisis de la partición como facultad, dicha facultad se refiere a aquella que es conferida a cada copropietario para instar la partición es una que se inserta en el ámbito de actuación individual, obedeciendo su regulación al carácter incidental y antieconómico que se le atribuye a la copropiedad. Así, la partición constituye el medio para poner en propiedad exclusiva de los otros condóminos concretas partes individualizadas del bien común o, subsidiariamente, bienes de distinta naturaleza determinados en proporción al derecho cuotativo que a cada uno le asistía durante la indivisión, lo que constituye un indicativo del tributo que rinden las legislaciones que admiten el régimen de la copropiedad ordinaria al "principio absoluto de la individualización de la propiedad" (BELTRÁN DE HEREDIA, p. 332).

En este caso, la individualización de la propiedad- se intensifica, por un lado, al restringirse la posibilidad de los condóminos de oponerse a la conclusión de la partición cuando aquella hubiera sido instada; y, por otro, al ampliar la esfera de los sujetos legitimados para pedir se efectúe la partición, con lo cual aquella ya no solamente se revela como una facultad inserta, de manera exclusiva, en el ámbito de actuación individual de los copropietarios sino, también, como una atribución reconocida a favor de terceros, como los acreedores ya de la comunidad, ya de alguno de sus partícipes-, para la protección de los intereses de estos últimos.

LA PARTICIÓN TIENE CARÁCTER IMPERATIVO

De lo antes señalado se advierte, prontamente, que la partición, en tanto facultad individual de cada copropietario, reviste el carácter de la "imperatividad"(GONZALES BARRÓN, p. 701) que, considero, puede ser entendida comportando dos aspectos: uno, como norma inderogable por acuerdo de las partes, de lo que se seguiría su carácter irrenunciable; y, otro, como facultad cuyo ejercicio implica el concurso del resto de condóminos.

En lo que se refiere al primer aspecto, las disposiciones que regulan el ejercicio de la facultad de instar la partición deben ser entendidas como normas que no pueden ser derogadas por la voluntad de los condóminos (normas imperativas). En ese sentido, la partición no "reconoce excepción alguna a su ejercicio" (LACRUZ, p. 480.) pero sí limitaciones temporales (pacto de indivisión, disposición legal que establezca un plazo de duración para la indivisión) que, en todo caso, no afectarán la facultad del condómino de pedir la división de los bienes comunes, la cual se verá restablecida una vez que dichas limitaciones se extingan.

En su segundo aspecto, el solo hecho de ejercer la facultad de partición determina que el resto de condóminos concurra a ella sin que quepa a estos la posibilidad de oponerse a dicho ejercicio. A ello se refiere el artículo que comentamos al establecer en su texto que el resto de condóminos están "obligados a hacer partición", esto es, que los condóminos deben acordar los términos en que la misma debe efectuarse y, en caso contrario, el acuerdo les puede ser impuesto por la autoridad judicial.

Tal y como ha sido redactada la norma en comentario, la partición pareciera concebida como un derecho potestativo en la medida en que la situación jurídica de sus destinatarios, es decir los restantes condóminos, consistiría en una mera sujeción o, lo que es lo mismo, se encontrarían en posición de soportar los efectos de la misma. En ese sentido, algún sector de la doctrina española ha afirmado que el ejercicio de la partición "se presenta como la expresión de la voluntad de cada uno de ellos (la referencia es a los condóminos), frente a todos los demás, que se ven en la necesidad de soportarla; sin que puedan ni impedir que se produzca su efecto extintivo, ni sustraerse a sus efectos jurídicos" (BELTRÁN DE HEREDIA, p. 333).

De concebirse a la partición como derecho potestativo aquella se configuraría como una situación jurídica activa de ventaja "surgida sobre la base de intereses patrimoniales o no, que le permite al titular obtener, con un comportamiento propio unilateral, un resultado favorable mediante el ejercicio de una facultad peculiar (...) apta para provocar una modificación en la esfera jurídica de un sujeto jurídico distinto, imposibilitado para oponerse válidamente a ella y que, por eso mismo, por regla general, se encuentra en una posición (de desventaja inactiva) de mero pati o soportar" (BRECCIA; BIGLlAZZI; NATOLl; BUSNELLI, p. 416); mientras que la posición del resto de condóminos, resuelta en una mera sujeción, se articularía como una situación de desventaja inactiva que radicaría en "soportar el ejercicio del derecho ajeno, no solo sin prestar colaboración alguna, sino sin poderse oponer de modo alguno a los efectos o impedirlos" (ibídem, p. 444).

Ahora bien, determinada la partición como una facultad cuyo ejercicio espera una respuesta -actividad (concurrencia)- por parte de sus destinatarios, en lo que se refiere a la práctica procesal se ha planteado la cuestión relativa al carácter de la pretensión de dividir los bienes comunes entre los condóminos. En el ámbito procesal, como sabemos la acción es concebida como un derecho abstracto en la medida en que está desprovista de un contenido propio y, por consiguiente la discusión sobre el carácter real, personal o mixto de la partición es una discusión sobre la naturaleza de la pretensión con la que se hace valer aunq ue sea común referir la discusión a la naturaleza de la acción. Hecha esta precisión conceptual, tenemos que se han desarrollado tres teorías.

TEORÍAS DE LA PARTICIÓN

a) Carácter real de la pretensión de partición

Enfocada como una facultad de carácter real, se afirma que a través del ejercicio de la partición se transforma el derecho de copropiedad en tantos derechos de propiedad exclusiva sobre las partes individualizadas del bien común en que se concreta la cuota de cada condómino o, subsidiariamente,

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