ARGUMENTACION JURIDICA

INTRODUCCIÓN

Comenzaremos recordando la importancia de la retórica tanto en la Antigüedad como en el Medioevo. De hecho, la retórica fue una de las siete artes liberales que integraba el Trivium junto con la dialéctica y la gramática. El modo de pensar tópico aparece como un contrapunto del modo de pensar sistemático-deductivo cuyo ejemplo paradigmático en la Antigüedad es la Geometría de Euclídes. La pérdida de influencia en occidente de la tópica se debió al racionalismo de la época moderna, siendo clara expresión de ello el ataque que Kant realiza a la retórica.

En esta línea, el iusnaturalismo racionalista trata de construir sistemas perfectos de derecho natural con preceptos ordenados jerárquicamente entre los cuales se da una relación deductiva. Se confía de tal modo en la razón que el derecho natural moderno pretende postular un derecho de la razón capaz de ofrecer respuestas indubitadas. El conocer sustituye al decidir y la ciencia a la retórica.

El movimiento codificador de finales del siglo XVIII supone trasladar estos esquemas al ámbito del derecho positivo. Además se concibe un legislador omnisciente y omnipotente que le permite imponer su conocimiento verdadero como mandato incuestionable. El sistema jurídico positivo se entiende como coherente, carente de antinomias y de lagunas y por otra parte el juez se convierte en “la boca que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu). El razonamiento jurídico es el siguiente: la ley es la premisa mayor, los hechos que se juzgan la menor y la sentencia no es más que una conclusión lógica. El juez se limita a subsumir el caso al supuesto de hecho contemplado por la norma.

Aquí, el razonamiento jurídico del aplicador del derecho se explica como un puro silogismo donde la Ley sería la premisa mayor, los hechos que se juzgan lapremisa menor y el fallo de la sentencia la conclusión que se seguiría como una necesidad lógica. Ésta es la llamada teoría de la subsunción pues el juez subsume al hecho concreto bajo el supuesto de hecho abstracto de la norma y le aplica la consecuencia prevista. Para garantizar un absoluto sometimiento del juez al texto de la ley, que se suponía claro y de único sentido, algunos códigos de ésta época prohibían la interpretación porque confiaban en que las palabras del legislador eran claras, precisas (mito de la claridad de la Ley) y establecían mecanismos (cassación, referé) para garantizar dicho sometimiento.

Todo este planteamiento va a entrar en crisis con el cambio de Siglo; así Ihering, primeramente defensor radical de la Jurisprudencia de Conceptos, afirma que derecho no es un puro sistema de conceptos, sino vida social e historia, solo desde las necesidades sociales puede entenderse y aplicarse, entonces para interpretar y aplicar la norma es el fin al que ésta sirve.

En las primeras décadas del siglo XX asistimos ya al auténtico cambio en la Teoría y la Metodología jurídica, y se vienen a hacer afirmaciones que en la actualidad son indiscutibles, pero claro cuando surgieron suponían una ruptura con el pensamiento anterior. Se afirma ahora que el ordenamiento jurídico tiene antinomias, está lleno de lagunas y que el legislador no pudo preverlo y regularlo todo ni pudo hacerlo de manera coherente o racional. Se toma nota también de otras cuestiones, como que las sociedades cambian y que surgen nuevas necesidades, cuestiones que piden nuevas respuestas para las que no se encuentra respuesta en los ya envejecidos códigos.

Otro cambio radical acontece en la segunda mitad del siglo XX cuando la doctrina se va a preocupar de buscar las claves materiales a los problemas jurídicos(rehabilitación de la razón práctica) y se postula la necesidad de considerar la justicia en el caso concreto, las necesidades e intereses sociales o el sentir popular.

Para poner orden en estos procesos y cambios, podemos trazar un esquema que nos ayuda a comprender el contexto y las razones de por qué emergen los enfoques retóricos. Clasificaremos las doctrinas de las primeras décadas del siglo en racionalistas e irracionalistas.

Las irracionalistas no creen que ningún método o procedimiento pueda dotar de garantías de racionalidad a la decisión jurídica. Entre ellas:

• El movimiento del Derecho Libre: este movimiento con autores como Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich, sitúa como clave de la decisión el sentimiento jurídico`` del juez. Recomiendan abandonar la hipocresía de una teoría que trata de presentar al juez como autómata perfectamente objetivo, y propugnan un lenguaje jurídico que permita una cabal comprensión de las normas, huyendo de tecnicismos.

• El realismo jurídico: Para el realismo no hay más derecho que el derecho judicial y la ley solo cuenta en la medida en que el juez crea que debe aplicarla y en que condicione de hecho sus sentencias. Así Alf Ross rechaza cualquier metodología jurídica normativa o prescriptiva e insiste en la “únicautilidad de una metodología jurídica descriptiva”, que analice los criterios interpretativos que suelen usar los jueces cuando deciden los casos, con la finalidad de hacer previsibles sus decisiones en casos futuros, en la medida de lo posible. Las corrientes racionalistas piensan que es posible ofrecer al juez pautas metódicas que permitan que su interpretación de los términos legales sea la correcta y objetiva.

• La jurisprudencia teleológica:“Da prioridad a la consideración del fin en la interpretación y aplicación del derecho”.

• La jurisprudencia de intereses destaca que el fin de toda norma jurídica es solventar un conflicto de intereses y que el legislador ha de tener en cuenta la índole de ese conflicto para dotar de significado a la norma y aplicarla adecuadamente.

• La jurisprudencia de valoraciones: la interpretación que de la norma debe hacer el legislador obedece a un sistema de valoraciones que se plasma en el ordenamiento jurídico y en el que el juez debe insertarse dejando a un lado sus valoraciones personales.

En este contexto, el renacer del interés por la retórica, la tópica o la argumentación responde a un intento de buscar una vía entre el irracionalismo metodológico y el optimismo cientificista de otros.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE TOULMIN

1.- UNA NUEVA CONCEPCIÓN LOGICA.

1.1 CONCEPTO DE ARGUMENTACIÓN

La teoría o tipo de la argumentación es el estudio interdisciplinario del debate civil, la dialéctica parlamentaria, el diálogo, la conversación

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