ATIPICIDAD

SUMARIO: 1. Atipicidad. 1.1 Fundamento Legal. 2. Naturaleza jurídica del consentimiento de la atipicidad. 2.1 Jurisprudencia. 3. La atipicidad en el delito culposo. 4. Efectos de la atipicidad. 5. Ausencia de tipo. 6. Conclusión.

1. Atipicidad

Ausencia de tipo y atipicidad son dos figuras diferentes, en la primera la conducta no es sancionable, no existe un tipo penal, aún cuando la sociedad considere que afecta socialmente, la ley penal no la contempla, hay una ausencia total del hecho ante la misma. Un ejemplo puede ser el adulterio que hasta hace poco era sancionable en el distrito federal, alguien podría pensar que debiera seguir vigente, sin embargo esa conducta dejó de ser delictiva.

En cuanto a la segunda se puede definir a la atipicidad como la ausencia de adecuación de la conducta al tipo. Eduardo López Betancourt la considera como “La falta de adecuación de la conducta al tipo penal. Es el aspecto negativo de la tipicidad”.^1

Al respecto Luis Jiménez de Asúa manifiesta “A de afirmarse, pues, que existe ausencia de tipicidad en éstos dos supuestos:

a) Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descritos en el código penal o en la leyes penales, y puesto que son varias las relaciones y elementos de los tipos, distintas son también las hipótesis que pueden concebirse (atipicidad, propiamente dicha);

b) Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos presenta con característica antijurídica (ausencia de tipicidad en sentido escrito)”.^2

1.2 Fundamento Legal.

El código penal federal en su artículo 15 establece:

El delito se excluye cuando

II. Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripción típica del delito de que se trate.

El código penal del distrito federal en su artículo 29 nos señala:

El delito se excluye cuando:

II. (Atipicidad) Falte alguno de los elementos que integran la descripción legal del delito del que se trate

De lo anterior se puede deducir la frase nulla poena sine lege “No hay pena sin ley”, la conducta no llega a ser típica por falta de alguno de los elementos descriptivos del tipo, ya sea en la calidad de los sujetos (activo o pasivo), condiciones del objeto, del tiempo o lugar, así como de los elementos subjetivos o normativos del injusto.

Para Luis Jiménez de Asúa la atipicidad se dará cuando exista:

Ausencia de adecuación típica por falta de sujeto activo

Ausencia de adecuación típica por falta de sujeto pasivo o de objeto

Ausencia de adecuación típica por falta de las referencias temporales o espaciales

Ausencia de adecuación típica por falta del medio previsto

Ausencia de adecuación típica por carencia de los elementos subjetivos del injusto

Ausencia de adecuación típica por carencia de elementos normativos

Existe atipicidad, por la ausencia de elementos objetivos, porque el tipo pide determinada calidad del sujeto activo o pasivo, ejemplo: En el delito de cohecho artículo 222 del código penal federal o artículo 272 del código penal del distrito federal, señalando que debe de ser un “servidor público” el que ejecute el acto.

Por la ausencia del bien jurídico tutelado en los delitos patrimoniales, por no existir la propiedad. Fernando Castellanos Tena manifiesta “sin la institución o el interés por proteger no habrá objeto jurídico, como la falta de propiedad o posesión en delitos patrimoniales. Se presentará una atipicidad por no existir objeto material sobre el cual recaiga la acción, como cuando se pretenda privar de la vida a quien ya no la tiene (en este caso tampoco hay objeto jurídico)”.^3

En cuanto a las referencias de tiempo o espacio, si estas no se dan, el delito no existe, por ejemplo en el delito de asalto artículo 286 del Código Penal Federal, establece “que debe ser en despoblado o paraje solitario”. En robo calificado la acción podrá ser atípica por la falta de la violencia artículo 372 del código penal federal. Es importante señalar que puede faltar un elemento para integrar el tipo, pero esa conducta se puede ajustar a otro precepto legal siendo sancionado el infractor por un delito diferente del que se tenía previsto.

2. Naturaleza jurídica del consentimiento en la atipicidad.

En las causas de atipicidad se plantea la naturaleza jurídica del consentimiento, al respecto Gerardo Armando Urosa Ramírez nos comenta, “debe precisarse que el excluyente del delito establecida en la fracción III del artículo 15 y 29 del Código Penal Federal y Código Penal del Distrito Federal, respectivamente, que prevé al consentimiento como excluyente del delito, es motivo de polémica. En efecto, se discute si se trata de una causa de atipicidad o justificación, debiendo de aclararse que la excluyente en estudio goza de una doble condición dependiendo del tipo penal en que se presente, pues si la descripción típica alude completamente al “consentimiento” o un sinónimo, se estará ante una causa de atipicidad, en caso contrario operara como causa de justificación”.^4

Como ejemplo de lo anterior tenemos al delito de robo previsto en el artículo 367 del Código Penal Federal “el que se apodere de una cosa ajena sin consentimiento de la persona…”

2.1 Jurisprudencia.

Quinta Época

Instancia: Sala auxiliar

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

Tomo: GXXII

Página: 1348

CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO. Es sabido que el consentimiento del titular del bien jurídico lesionado a virtud del proceso delictivo, siendo anterior o coetáneo a la acción, destruye la antijuridicidad o el tipo; es decir, si el pasivo de una conducta delictiva presenta su consentimiento para que se realice ésta, no resulta afectado el bien jurídico que se tutela, siempre que el consentimiento recaiga sobre bienes jurídicos disponibles. El consentimiento

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