Atipicidad

Entendemos por atipicidad el fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vez puede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en ningún tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripción comportamental), examinemos brevemente el alcance de estos dos fenómenos, haciendo especial referencia al delito putativo, ya que consideramos que presenta gran importancia en nuestra legislación.

Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de adecuación típica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo, así: los sujetos, la conducta o el objeto.

Habrá atipicidad relativa en relación con los sujetos activo o pasivo, cuando el hecho descrito en la ley penal es realizado por persona que no reúne las condiciones señaladas en el tipo, o cuando el titular del bien jurídico tutelado tampoco presenta dichas calidades. Como ejemplo de la primera hipótesis, podemos citar la injuria expresada por uno de los testigos en un proceso penal en contra de uno de los intervinientes en el mismo. Por el testigo no reunir la característica de “litigante apoderado o defensor” exigida en el artículo 228 del C.P. para conformar el tipo penal de imputaciones de litigantes, tendremos que concluir que dicha conducta es atípica. Ejemplo de la segunda hipótesis podría ser el abandono de un menor de edad, pero cuya edad sobrepasa los 12 años; en este caso la atipicidad se deriva de que el artículo 127 del C.P. limita la edad del sujeto pasivo a 12 años.

La atipicidad será relativa respecto de la conducta, cuando el comportamiento del actor no puede subsumirse dentro de un determinado tipo penal por falta de un elemento descriptivo o normativo señalado en dicho tipo; advirtamos que al mencionar elemento descriptivo de la conducta típica nos referimos igualmente a una cualquiera de las circunstancias modales, temporales o espaciales que integran tal elemento. En este sentido, sería atípica la conducta de quien prende fuego a cosa mueble, si no hay un peligro común, ya que esta exigencia la consagra el artículo 350 del C.P:

Finalmente, habrá atipicidad relativa con el objeto material cuando éste no reúne las características señaladas en el respectivo tipo, como cuando alguien se apodera de cosa mueble propia para el tipo de hurto consagrado en el artículo 239. En estas condiciones, sería atípica la conducta de quien sustraiga del comercio artículo o producto en cuantía inferior a 50 salarios mínimos, ya que el artículo 297 exige para el acaparamiento que la cuantía sea superior. Igualmente será atípica la conducta de quien sustraiga el producto en cuantía superior a los 50 salarios mínimos, pero dicho artículo o producto no es oficialmente considerado de primera necesidad.

La atipicidad absoluta supone, como ya dijimos, que la conducta examinada no sea subsumible en ningún tipo penal porque no está en absoluto descrita en la ley como hecho punible. En este caso, hay una verdadera ausencia de tipo penal y por ende, hay una verdadera imposibilidad de aplicar sanción alguna. La atipicidad absoluta se puede predicar bien porque nunca ha existido el tipo penal, bien porque el tipo penal ya fue derogado, como sucede con el adulterio, el estupro, el homosexualismo, la blasfemia, abandono de hogar, etc.

Especial importancia tiene para el tema que estamos tratando el delito putativo. La doctrina habla de delito putativo cuando una persona realiza un hecho con el convencimiento de que es delictuoso, sin que realmente lo sea. Se trata de un ilícito que sólo existe en la mente del autor, es que el agente se equivoca sobre la delictuosidad de su conducta, aunque no sobre su materialidad. Tal es el caso de quien realiza acceso carnal u otro acto sexual

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