CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO. CARLOS NINO

Los Conceptos Básicos del Derecho

Las descripciones del sistema jurídico utilizan típicamente una serie de conceptos que constituyen la base teórica para la construcción de muchos otros.

El carácter básico de estos conceptos hace que sean empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho.

El análisis del significado de los términos vinculados a los conceptos jurídicos básicos constituye una de las funciones de la filosofía del derecho.

Claro esta que no hay criterios marcados para determinar que conceptos tienen un uso lo suficientemente expandido como para ser analizados en el nivel de una teoría general del derecho.

La filosofía del derecho tradicional dedicaba poca atención al análisis del significado de estos términos y asumía la función de valorar, desde el punto de vista moral, los hechos o conductas a los que estos se referían.

analizar y reconstruir un esquema conceptual éticamente neutral es la tarea que la teoría del derecho vigente, en cuanto "teoría", se atribuye. Cuando no se trata de conceptos originales de la teoría general del derecho, la investigación del uso que, en el lenguaje ordinario y en el de los juristas, tienen estos conceptos fundamentales es relevante. la investigación del uso común de los términos jurídicos descubrirá criterios muy poco definidos y ambiguos. Esto determina que deban ser sometidos a una reconstrucción para obtener una precisión y univocidad aceptable. Una consecuencia negativa e inevitable de eliminar la vaguedad del lenguaje ordinario es que se deba renunciar a que se recojan todas las variantes de los usos lingüísticos vigentes. Las expresiones jurídicas básicas forman un sistema, en el cual algunos términos son "primitivos", puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los demás son "derivados", ya que en su definición aparece alguna de las expresiones primitivas.

Las tareas principales de una teoría del derecho en relación con las expresiones jurídicas elementales son:

1º_ Investigar los criterios vigentes en el uso ordinario de tales expresiones por parte de los juristas y la sociedad en general.

2º_ Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigüedad que son enfermedades del lenguaje ordinario.

3º_ Reflejar, en la reconstrucción de esos conceptos, las relaciones lógicas que parece haber entre estos, cuidando que el sistema de definiciones mantenga algunas propiedades formales.

Además de estas funciones, la filosofía del derecho debe construir conceptos originales no usados habitualmente por los juristas de las distintas especialidades, pero que pueden ser útiles para describir la realidad jurídica.

Entre las elaboraciones propuestas, ninguna fue tan satisfactoria como la teoría de Kelsen. Porque su intento de construir un sistema coherente de definiciones de las expresiones jurídicas básicas, conservando cierta vinculación con el significado que tienen en el lenguaje ordinario, y eliminando algunas imprecisiones, hizo que sus propuestas fueran las mas apoyadas a la hora de este tipo de discusiones.

El concepto de sanción

Según Kelsen, es un concepto primitivo ya que sirve para definir los demás conceptos elementales en forma directa o indirecta, mientras que sanciones no se define a base de ellos. Por esta razón es fundamental ser preciso en la definición de este concepto porque los defectos en su definición se reflejaran en los restantes términos jurídicos elementales.

Kelsen define la palabra sanción señalando las siguientes propiedades necesarias:

a. Se trata de una acto coercitivo : es distinto hablar de coerción que de la actividad de sancionar. No es necesario para hablar de sanción que se efectué necesariamente un acto de fuerza. Lo que caracteriza a la sanción, no es, entonces, la aplicación efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de aplicarla si el reo no colabora. La voluntad del sujeto solo cuenta para hacer mas fácil las cosas, pero el estado esta dispuesto a sancionarlo sin tomarla en consideración. Joseph Raz critica la idea kelseniana de que la coerción es elemento necesario de toda sanción. Imagina un caso según el cual los que ingresan a un país deben depositar en una institución oficial una cierta cantidad de dinero; si cometen algún delito, se les descuenta una parte de esa cantidad. Esta sanción no supone coerción y, por lo tanto, sería errado considerar esta propiedad como definitoria de la palabra "sanción". Sin embargo, el ejemplo que presenta demostraría que el término "sanción" tiene en el lenguaje ordinario una designación imprecisa, ya que si no es por la coerción, no se ve cómo podrían distinguirse los casos centrales de sanciones, como, por ejemplo, la pena de cárcel o de muerte, de otros hechos que nada tienen que ver con la actividad de sancionar (por ejemplo, la reclusión voluntaria de los monjes). Ya sabemos que la eliminación de la vaguedad del lenguaje ordinario supone renunciar a algunos de sus usos; en verdad, excluir de la denotación de "sanción" casos como el que imagina Raz no es un precio muy grande para contar con un concepto más preciso.

b. La sanción tiene por objeto la privación de algún bien: Si la sanción consiste en la privación de un bien a cierto individuo se podría decir que no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso lo que se le quita.

Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea una sanción o no, de acuerdo con el placer o displacer de la persona a quien se aplica, Kelsen considera “bienes” a aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos, siendo irrelevante que no lo sean para un desesperado o un masoquista. Raz critica la exigencia implícita de Kelsen de que quien ejecuta la sanción deba ser una persona diferente a aquella a quien se aplica. Este autor piensa en los ejemplos del que se presenta voluntariamente en la cárcel o del que deposita el monto de la multa. Sin embargo, como ya vimos, en estos casos la acción espontánea del condenado sólo sustituye a la coerción que un tercero está dispuesto a ejercer de cualquier modo; para el concepto de sanción es decisiva la existencia de ese tercero preparado para llevar a cabo, aun por la fuerza, la privación de un cierto bien.

c. La sanción se ejerce por una autoridad competente: Quienes son lo suficientemente competentes para aplicar sanciones y dentro de que ámbito? Usualmente, los sistemas jurídicos desarrollados distinguen entra la funciones de disponer que una sanción se aplique (tarea de los jueces) y la función de ejecutarla (funcionarios administrativos). Predomina la interpretación de que, en el sistema de Kelsen, la función esencial de las normas primarias es dar competencia para la aplicación de sanciones. La norma que, por ejemplo, dispone "el que mata debe ser sancionado con diez años de prisión" implica al menos que se está autorizando a aplicar diez años de prisión al que mate. ¿A quién se dirige la autorización y en qué condiciones? Tales determinaciones surgen de una serie de disposiciones constitucionales, procesales y administrativas, que, según Kelsen, deben integrar las normas primarias; es decir que éstas especifican con detalle las condiciones en que debe ejercerse la coerción estatal.

d. La sanción es consecuencia de la conducta: Con el fin de reflejar el uso común, la sanción según Kelsen debe ser la consecuencia de una conducta, no necesariamente del sancionado. Esto quiere decir que solo puede hablarse de sanción en aquellos casos en que la coerción estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de un individuo, o sea, cuando hay una conducta realizada teniendo la capacidad de omitirla. Por lo tanto, según la definición de Kelsen, no es una sanción la coerción a la que son sometidos por ejemplo el loco y el leproso. La caracterización de Kelsen del concepto de sanción no vale solo para el derecho penal. En el derecho civil la sanción característica es de acuerdo con Kelsen, la “ejecución forzada de bienes”. Tal proceso tiene por fin desapoderar al deudos, si es necesario por la fuerza, de bienes de su propiedad que, al ser vendidos en un remate judicial, permitan obtener la suma de dinero demandada. Esta idea de Kelsen fue muy criticada. Una de ellas es que no se ve por qué, mientras para las sanciones penales no es necesaria la efectiva ejecución forzada, ésta es relevante para las civiles. ¿Por qué no clasificar como sanciones civiles el pago de indemnización, la entrega de una cosa, el desalojo de un inmueble, etc., ordenados por un juez, sea que el condenado cumpla voluntariamente o sea que haya que recurrir al procedimiento de ejecución forzada? Otra crítica, más importante, sostiene que considerar sanción civil sólo a la ejecución forzada de bienes amplía muy poco el conjunto de las normas jurídicas genuinas, no siendo satisfactoria la idea de Kelsen de que las normas que no disponen penas ni ejecuciones de bienes son sólo partes de las que prevén tales medidas. Una solución propuesta por los que formulan este criterio es, como ya vimos en el primer volumen, extender el concepto de sanción civil para comprender también en su denotación la nulidad de un acto jurídico.

Kelsen ofrece algunos criterios para diferenciar las sanciones civiles de las penales:

1º_ Mientras que la sanción penal generalmente se reclama de oficio, por el fiscal, la civil debe demandarse por el damnificado.

2º_ En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario publico,

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