Derecho Consuetudinario

DERECHO CONSUETUDINARIO ANDINO –NECESIDAD DE SU ESTUDIO POR INVESTIGADORES JURÍDICOS Y APLICACIONES.

Por: Dr. Pedro Sagástegui Urteaga

1) Resumen.-

El Derecho Consuetudinario del Perú y los países andinos es diferente al “Common Law” que basándose en costumbres locales y ancestrales, se consolida a través de los precedentes jurisprudenciales (judiciales) lo que no ocurre en nuestros países andinos , que si bien reconocen al Derecho Consuetudinario en sus Constituciones Políticas, no tiene un desarrollo teórico práctico, siendo tema, más bien de antropólogos y sociólogos y no de juristas.

Empezamos con este primer trabajo al inicio de un futuro curso en la Facultad de

Derecho de la USMP de Lima con la fe en que se acoja esta iniciativa ante los problemas económicos, políticos y sociales de la actualidad a enfocar su ámbito por investigadores jurídicos que son los que deben analizarlo aplicarlo y ser consultados por el Gobierno y la Sociedad en general del Perú y países andinos que tiene poblaciones indígenas y amazónicas que requieren en sus instituciones en base y dentro de Derecho, no bastando las declaraciones básicas , pero no suficientes en un malla curricular.

2) Palabras Claves

-Derecho Consuetudinario

-Costumbre

-Pueblos Indígenas

- Pueblos amazónicos

-Jurisdicción y competencia

-Abogados

-Estudiantes

-Asesores de empresas

-Gobierno

-Investigación Jurídica

- Economía

-Política

3) Sumario

1) Introducción

2) Naturaleza jurídica del Derecho Consuetudinario en Bolivia y el Perú y países

Andinos.- Carencia de conocimientos

3) Sobre las costumbres como fuente en el Derecho Peruano y la necesidad de conocer el Derecho Consuetudinario ante problemas actuales (2009-2010)

4) Derecho Consuetudinario y Derecho Constitucional Peruano

5) Legislación Peruana pertinente en materia de los recursos biológicos

6) Ramas del Derecho en las que es difícil aplicar el Derecho Consuetudinario

7) Planes para el 2010-Conclusiones

8) Referencias Bibliográficas

1.- Introducción

En el Perú, como de modo parecido, puede ocurrir en los otros países andinos de (Ecuador, Colombia, Bolivia, Chile e incluso Venezuela) existía un Derecho “suigeneris” denominado Derecho Consuetudinario” o con sus sinónimos “Indígena” “Comunal” “Tradicional” “Campesino y otros vocablos equivalentes, pero que involucra el 40% de la población total en los casos de Perú, Bolivia y Ecuador que por diversas razones subsisten en la actualidad, no integradas a la población mayoritaria regida por el otro Derecho llamado “Objetivo” “Positivo” “Romanístico” “Romano antiguo”, “Romano antiguo de “Códigos” “legalista o denominación semejante o equivalente, que es en toda Escuela de Leyes el único con el que se forman los futuros abogados, desconociéndose al Derecho Consuetudinario a pesar que en todas las Constituciones Políticas de los países andinos hay normas Constitucionales que parecieran ser sólo objeto de estudio y análisis de otros profesionales a saber: Antropólogos, Sociólogos Historiadores, economistas como Hernando de Soto, o incluso grupos europeos o norteamericanos becados que encuentran en las “costumbres” motivos de sus publicaciones, de las que dan cuenta ahora con toda la información existente sobre el tema.

Sin embargo, ante la carencia de estudios por abogados Teórico-Prácticos y sobre todo investigadores jurídicos, creemos oportuno tratar al Derecho Consuetudinario “desde adentro”, esto es, en sus vinculaciones con las propias Ramas del derecho del ordenamiento jurídico peruano que permita despertar en más Facultades de Derecho el interés por el estudio de este Derecho “suigeneris”, a fin de poder precisar su naturaleza jurídica, elementos y caracteres, para llegar a establecer las Ramas en ls que tiene aplicación y aquellas en las que es difícil tener y finalmente en las que resulta quizás imposible su aplicación por ser de estricto campo el Derecho llamado positivo o mayoritario en el Perú, Ecuador y Bolivia principalmente.

Sin embargo, también es importante en un hipotético curso sobre este Derecho

Consuetudinario debatir si es válido para la enseñanza en una “perspectiva”globalizada

e innovadora, pues de este Derecho en parte dependen las regulaciones sobre riqueza energética y genética.

Por tanto es importante estudiar sobre la naturaleza, su funcionamiento y el respeto a los valores de los pueblos indígenas, para los negocios y la propia Economía del siglo XXI.

Mientras no se culmine el proceso de integración de toda la población andina y amazónica para “occidentalizarse” totalmente , como ocurre en los países europeos y de Asia Pacífico, en los que prima el Derecho sea el Continental o el “Common Law “ y que el “Soviet Law ha colapsado , el derecho consuetudinario será suigeneris siempre importante su estudio, pero predominantemente a través de su bases elementos, institutos , caracteres, legislación y doctrina, más no solamente referencial y ausente en las Escuelas de Leyes de la República como ocurre en la actualidad.

Conviene en esta Introducción distinguir el Derecho Consuetudinario Andino del Sistema Jurídico denominado “Common Law” sea del sistema Inglés o de los países de habla inglesa, principalmente Estados Unidos de Norteamérica., Australia y Sud África Esta distinción obedece a que si bien el “Common Law” deriva en parte de las “Costumbres de sus pueblos” descrito como el conjunto de prácticas, costumbres y observancia que la vida de tales costumbres constituyen la fuente más importante y copiosa de su derecho, su exteriorización se hace a “través de sus Tribunales de justicia en menor grado de los Parlamentos de los países antes colonias de Gran Bretaña pero que conservan su estilo y prácticas, donde se habla inglés, pero este sistema jurídico nace del trabajo y difusión de los precedentes de los “jueces” para justificar las pretensiones en los “precedentes” como fuentes primordiales de su Derecho.-

En este sistema del “Common Law” de habla inglesa no existe una teoría sistemática y jerárquica de las fuentes jurídicas, habiendo ausencia “Codificación” no distinguiéndose entre contratos comerciales y civiles.

Así como tampoco existe un registro de comercio y sociedades.- Las reglas o “rules” que gobiernan a las sociedades comerciales, también se utilizan para asociaciones sin fines de lucro, en un mundo en que priman las corporaciones.

Si bien regidas por leyes, son los Tribunales los responsables de dirimir las soluciones a los conflictos que se presenten.-

En cambio en el Derecho Consuetudinario Andino, se prevé que las Comunidades campesinas y nativas tengan el poder de resolver los conflictos que se presenten a través de su “jurisdicción” que de otro lado no se reconoce en la realidad ante los grandes conflictos que se presentan a inicios del presente siglo, dada la magnitud e importancia que tiene las fuentes energéticas y de la biodiversidad que se ubican en territorios ocupados por las Comunidades Indígenas, pero como respectivos interés en su explotación, distribución y para el consumo mayormente internacional; si a ello se agrega que no se conocen estos temas a analizar con la currícula de una Facultad de Derecho en la que se forman los abogados , jueces, fiscales, políticos, asesores y consultores ”legales” la implementación del derecho consuetudinario resulta de la más grande importancia, necesidad y oportunidad.

2) NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO EN PERU, BOLIVIA Y PAISES ANDINOS

Si bien desde el inicio de los estudios de Derecho en nuestro país, se considera a la “costumbre” como una de las fuentes del Derecho junto con la Ley principalmente y la doctrina, la jurisprudencia raramente la considera y no existe como disciplina en la malla curricular.

Sin embargo, su aplicación está prevista en el ordenamiento jurídico nacional en vigencia y se la soslaya tanto a nivel de estudiantes, como abogados y operadores del Derecho en general, pensándose que se trata de materia a la que la mayoría de la población peruana no tendría necesidad de un estudio sistemático y serio.

Hay problemas a resolver por el desconocimiento precisamente del derecho

Consuetudinario que se deja para que sea conocido (sin ser juristas) por los antropólogos, sociólogos y algunos denominados científicos sociales(1) quedando los juristas fuera de sus alcances, principios, contenido , prueba y aplicación, precisamente para extensas zonas de la geografía peruana, como son la sierra y la Amazonía (2).

De otro lado estadísticamente se describe por ejemplo en un pocket de alcance mundial Edición del 2009 que en cuanto al Perú se refiere el tercio de su población se debe regir por el Derecho Consuetudinario

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