Derecho Consuetudinario

Análisis comparativo de fuentes del derecho y derecho consuetudinario.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo monográfico aborda el tema de fuentes del derecho y derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario es aquella normativa basada en la costumbre de una población y que carece de codificación, puesto que la totalidad de sus miembros la asume como de carácter obligatorio. Aunque existan corrientes que tomen al derecho consuetudinario como un precedente primitivo del derecho positivo (escrito), sería errado considerar por ello que el tema abordado carece de complejidad. Y es que su subsistencia luego de la aparición de la codificación nos presenta al derecho consuetudinario como una disciplina a tomar en cuenta en el momento en que nos topemos con ambigüedades o lagunas que impiden la correcta (y sobre todo justa) ejecución del derecho, a manera de auxilio. En cambio las fuentes del derecho habla sobre la importancia que tiene las fuentes del derecho y de los aportes que podría producir a la sociedad si se empleara como base en la creación de nuevas leyes, con la finalidad de subsanar lagunas de ley y complementar las leyes existentes, tratando de explicar las razones de la ineficacia de algunas leyes, capítulo único nos refiere la definición que se utiliza para las fuentes del derecho, así como su clasificación, las fuentes reconocidas en el ordenamiento jurídico guatemalteco, la compilación, codificación y recopilación; cabe recalcar que el derecho consuetudinario se basa en la costumbre, lo que es una fuente del derecho.

Palabras claves.

Costumbre.

Sociedad.

Ley.

Summary.

This monograph addresses the issue of sources of law and customary law. The common law is that law based on custom and a population that lacks coding, since all of its members assumed as mandatory. Although there are currents take the customary law as a primitive forerunner of positive law (written), it would be wrong to consider why the topic addressed lacks complexity. And that is their livelihood after the appearance of coding presents customary law as a discipline to take into account the time that we encounter ambiguities or gaps that prevent the correct (and mostly fair) execution of the law, way to help. Instead the sources of law talks about the importance of the sources of law and the contributions that could produce a society if used as the basis for the creation of new laws, in order to fill gaps in law and supplement laws existing, trying to explain the reasons for the ineffectiveness of some laws, only chapter tells us the definition used for the sources of law, and their classification, recognized sources in the Guatemalan legal system, compiling, coding and collection; it should be emphasized that the common law is based on custom, which is a source of law.

Keywords.

Custom

Law

Society

Acontinacion expondré por este escrito todo lo que conlleva el derecho consuetudinario.

NOCIONES PRELIMINARES EN EL DERECHO CONSUETUDINARIO

El derecho consuetudinario se edifica entre los problemas que acarrea la organización de una sociedad. Si no es exagerado decir que el Derecho surge con el hombre, que en su afán de supervivencia buscó relacionarse con los otros de su especie y establecer tácitamente y de manera inicial los principios que regían dichas relaciones (de supervivencia, de producción, etc.); no es equivocado tampoco decir que el derecho consuetudinario es la fuente de toda la compleja normativa que estudiamos día a día. Y es que las primeras normas, ya sea que hablemos de sociedades despóticas o esclavistas, regían en base a la teocracia, sistema en el que el sometimiento a la norma constituía parte de la identidad del poblador.

El estudio de lo que hoy denominamos derecho consuetudinario incluye conceptos con los que suele confundírsele, por esa razón es necesario iniciar con un abreve explicación de sus principales términos.

USO Y COSTUMBRE

Aunque la confusión entre uso y costumbre suele ser una constante, por el hecho de que ambas refieren a una práctica reiterativa, lo cierto es que la delimitación de cada concepto asegura un manejo correcto del asunto tratado.

La costumbre es una práctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada conducta por los mismos miembros de una comunidad, con la convicción de que se trata de una norma obligatoria. Una de las fuentes del derecho, que no es otra cosa que las normas jurídicas no escritas impuestas por el uso. En la definición de Ulpiano: el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso.

Por otro lado, uso constituye la práctica, estilo o modo de actuar colectivo o generalizado que se ha introducido imperceptiblemente. Aquí el uso es sinónimo de modo de proceder, y constituye una parte de la costumbre o esta en fase embrionaria.

Para François Gèny la costumbre se distinguen dos elementos: uno externo o material y otro interno o sicológico[1].

El elemento externo o material se refiere a la práctica continua o repetida de cierta conducta en un determinado medio social, lo que en fórmula latina sería el inveterata consuetudo.

El elemento interno o sicológico consiste en la convicción común de que determinada norma se trata de práctica obligatoria, es decir, cada miembro de la comunidad asume, en su fuero interno, que dicha conducta es de carácter obligatorio y su incumplimiento genera una disconformidad no solo personal sino de toda la colectividad. En el derecho romano es denominado opinio iuris u opinio iuris necesitatum.

El uso se caracteriza por la presencia del primer elemento, esto es, no implica la convicción en su cumplimiento. Sin embargo, las características que se numerarán a continuación pertenecen a ambos conceptos.

CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE

• Espontaneidad: Surge sin la convicción de que se está creando una norma jurídica venidera.

• Uniformidad: Un acto realizado por una persona o grupo de personas de manera aislada, luego es repetida de manera paulatina y consecutiva.

• Generalidad: Común a todos los miembros.

• Duración: Debe tener una duración más o menos larga, de manera que haya calado. suficientemente en la vida de la sociedad hasta adquirir una autoridad indiscutible.

• No tiene forma: Es de carácter tácito. Se da a conocer mediante usos repetidos y son transmitidos de generación en generación.

• Decae por el desuso

• Carece de seguridad distinta de la convicción: A diferencia de la ley que posee un órgano de coerción que asegura la sujeción a la norma.

DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNACIONAL

El derecho consuetudinario sería, pues, el sistema de principios e imperativos provenientes y basados en la costumbre de determinado pueblo; carece de codificación porque se asimila al punto de vincularla con las concepciones morales de dicha sociedad y su incumplimiento deviene ofensa contra sí y contra su pueblo. Subsiste paralelamente con el derecho positivo (escrito, codificado) y le sirve de auxilio en casos de lagunas o ambigüedades, junto con los principios generales del derecho.

Así, surge la figura del derecho consuetudinario internacional que es el procedimiento espontáneo de elaboración de derecho internacional resultante del comportamiento de los estados. Ni los tratados, ni la codificación, ni la obra de las organizaciones internacionales han socavado la posición de las normas consuetudinarias en el esquema de fuentes del derecho internacional. La costumbre internacional suele ser clasificada conforme a su grado de aplicación, frecuentemente enfocándose desde una perspectiva geográfica. Así se distinguen las generales, también denominadas universales, de las particulares.

DIFERENCIAS ENTRE COSTUMBRE Y DERECHO CONSUETUDINARIO

Pese a que entre costumbre y derecho consuetudinario pareciera existir una relación de parte- todo, distintos autores relacionan estos conceptos en términos de sinonimia o evidenciando muy pocas diferencias entre ambos. Y dado que los autores consultados lo manejan de esa manera, el desarrollo del tema seguirá dicha temática.

Para la corriente positiva se usa derecho consuetudinario como un sistema aparte, casi ajeno al de la norma escrita. La escuela histórica ya la usa sin diferenciarla. Autores más recientes utilizan el término indistintamente. Aunque aún permanece la idea de la costumbre como un ente constitutivo del derecho consuetudinario.

VISIONES DE LA COSTUMBRE Y EL DERECHO CONSUETUDINARIO

Los conocimientos históricos acerca de las revoluciones liberales, que comúnmente se manejan, podrían hacernos creer que es por estos años, inicios del siglo XIX, en que inician las discusiones de las costumbres frente al derecho, si tomamos en cuenta los ideales liberales y de ensalzamiento de la nacionalidad e individualidad. No obstante, Joaquín Costa y Martínez, un destacado jurista español, refiere en su discurso “Unidad e identidad de ley y costumbres. Las leyes se promulgan siempre ad referéndum”[2] una clasificación de los jurisconsultos del siglo XVI y XVII:

• Los monarquistas que admiten la costumbre, aduciendo que la autoridad del rey es dependiente del pueblo.

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