El Consumidor

PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

El presente artículo aborda los avances y novedades del Código de Protección y Defensa del Consumidor contenidos en su Título Preliminar, que explican el fundamento y muchas de las normas previstas en aquél. Se parte por analizar el marco constitucional de la protección al consumidor y su incorporación como un principio rector de la política social y económica del Estado, para conocer cuáles son los alcances de este principio rector, sus manifestaciones, la relación con las libertades económicas y cómo abordar las situaciones de conflicto con éstas. Se analiza también la finalidad del Código a la luz de las normas del derecho comparado y se plantea la inquietud sobre si el criterio de asimetría informativa es suficiente para proteger a los consumidores frente a otras situaciones de desequilibrio relevantes para la relación de consumo, como en el caso de la contratación masiva (prácticas y cláusulas abusivas). Se examinan también los principios del Código, la orientación de cada uno ellos, cómo se manifiestan éstos en normas concretas, y cómo se complementan entre sí. Finalmente, se analiza la noción del consumidor en el Código, a la luz de sus antecedentes en la legislación y en la jurisprudencia, la incorporación de la persona jurídica como consumidor y su protección en cualquier etapa de la relación de consumo, sobre todo en la etapa previa al denominado consumidor potencial o aparejado.

I. Introducción

El Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC), Ley Nº 29571,

contiene avances en materia de protección al consumidor que se encuentran

♦ Abogado, Magíster y doctorado en Derecho por la Pontificía Universidad Católica del Perú.

Ex-Secretario de confianza de la Corte Suprema y Secretario Técnico del Congreso de la

República. Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad del autor.

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contemplados sobre todo en su Título Preliminar, a través de una serie de objetivos, principios y políticas públicas que le sirven de fundamento y explican muchas de las normas contenidas en él. Gran parte de estas ideas han sido recogidas de las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, de la legislación europea en materia de consumo y la de ciertos países de América.

Uno de estos avances es la incorporación de la protección al consumidor como un principio rector de la política económica y social del Estado, que fuera extraído por el Tribunal Constitucional a partir de la interpretación del artículo 65º de la Constitución Política del Perú1. Este principio tiene una serie de manifestaciones y de mandatos para los poderes públicos, y se inspira en el régimen de economía social de mercado, que reconoce libertades económicas pero a su vez principios sociales. Ello plantea las siguientes interrogantes: ¿en qué consiste este principio rector?, ¿cuáles son sus manifestaciones? y ¿cuál es su relación con las libertades económicas?

Otro de los avances se vincula con la finalidad del Código, la cual no se limita a que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y a reducir la asimetría informativa, sino también a que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, y a que el Estado prevenga, corrija y elimine las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. Esto, por su parte, plantea las siguientes cuestiones: ¿cuál es el fundamento de la protección del consumidor?,

¿es suficiente el criterio de la asimetría informativa? y ¿qué se entiende por legítimos

intereses de los consumidores?

Una tercera línea de avances son los principios del Código, que recogen algunos de los ya esbozados por el Tribunal Constitucional (Exp. 3315-2004- AA/TC) y recogidos por el Anteproyecto de Código de Consumo de la Comisión Gutiérrez2, y otros desarrollados por el INDECOPI y recogidos en el Proyecto del Poder Ejecutivo3, los que fueron sistematizados. Asimismo, se les incluyó otros principios adicionales, buscando conjugar aquellos que inciden en la libertad del consumidor, como el de soberanía del consumidor y el de transparencia, con otros

1 Expediente Nº 0008-2003-AI/TC.

2 La Comisión Consultiva encargada de formular el Anteproyecto de Código de Consumo fue creada por Resolución Suprema Nº 200-2009 y estuvo presidida por el doctor Walter Gutiérrez Camacho. La versión de este Anteproyecto fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18 de octubre de 2009.

3 El Poder Ejecutivo presentó el Proyecto de Ley Nº 3954, Código de Protección y Defensa del

Consumidor.

Avances y orientaciones del nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor 7

que tengan un rol tuitivo como el principio pro consumidor o el de corrección de la asimetría. Destacan también principios novedosos como el de protección mínima y otros ya conocidos como el principio de la buena fe.

Otro avance está vinculado con la inclusión de políticas públicas, que han sido por primera vez consideradas dentro de un texto normativo como un conjunto de acciones de los poderes públicos, destacando las políticas de prevención, de protección y de promoción de los derechos de los consumidores, no solamente para prevenir las situaciones de conflicto sino también tutelar los derechos de los consumidores y que éstos tengan una participación individual o colectiva en la defensa de sus derechos.

Finalmente, destaca la ampliación de la noción de consumidor y de la esfera de su protección, incorporando a las personas jurídicas que califiquen dentro del concepto de consumidor y protegiendo a éste no solamente en la relación de consumo, sino también en una etapa posterior o preliminar a ésta, desarrollando la noción del consumidor potencial o aparejado.

En las siguientes líneas vamos a tratar estos avances y otras novedades del

CPDC, con incidencia en las preguntas que se han formulado.

II. La Protección al Consumidor como Principio Rector de la Política Social y

Económica del Estado

2.1. El régimen económico de la Constitución

La Constitución establece en su artículo 58º que nuestro régimen económico es el de una economía social de mercado. Los profesores Baldo Kresalja y César Ochoa (2009) comentan sobre los orígenes y el contenido de este régimen económico, señalado lo siguiente:

“Los orígenes de lo que hoy se denomina Economía Social de Mercado tuvieron lugar en los años 1930 por representantes de la Escuela de Friburgo, Alemania, vagamente inspirada en el concepto cristiano de orden (ordoliberalismo), la que propugnaba un Estado fuerte, capaz de implantar un marco adecuado para la libre competencia, pero al mismo tiempo buscando un equilibrio social. Buscaba lograr una síntesis entre la economía de mercado y la seguridad social, síntesis en la cual las fuerzas del mercado crean las bases del progreso

8 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 11

social y la seguridad social posibilita y garantiza la funcionalidad y persistencia del mercado (…)”4

Para el profesor César Landa Arroyo (2008) el término economía social de

mercado consiste en lo siguiente:

“La economía social de mercado es el modelo económico propio del Estado social de Derecho y busca integrar de manera razonable y proporcional dos principios aparentemente contradictorios: por un lado, el principio de libertad individual y subsidiariedad del Estado; y, por otro, el principio de igualdad y de solidaridad social”5.

De acuerdo al Tribunal Constitucional, el régimen de economía social de mercado de la Constitución es representativo de los valores de la libertad y de la justicia y en éste imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado6, e implica el respeto de una serie de principios: libre iniciativa privada, la actuación subsidiaria del Estado, libertades patrimoniales que garantiza el régimen económico y derechos de los consumidores y usuarios. El Tribunal ha puesto en el mismo plano de importancia el respeto de las libertades económicas y la protección de los consumidores, expresando lo siguiente:

“Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario” 7.

2.2. Antecedentes del Principio

La protección del consumidor como un principio rector de la política social y

económica del Estado tiene su antecedente constitucional en el artículo 81, literal

4 Kresalja, Baldo y Ochoa, César (2009): “Derecho Constitucional Económico”. Fondo

Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 351.

5 Landa, César (2008): “Principios rectores y derechos fundamentales en el marco de la Constitución Económica de 1993”. En “Constitución Económica del Perú” (Foro Económico Asia – Pacífico APEC). Palestra Editores, p. 57.

6 Expediente Nº0008-2003-AI, Fundamento 16.

7 Expediente Nº0008-2003-AI, Fundamento 27.

Avances y orientaciones del nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor 9

m), de la Constitución Portuguesa de 1976, y más específicamente en los artículos

51 y 53 de la Constitución Española de 1978. El artículo 81 de la Constitución Portuguesa está ubicado dentro de las normas sobre la Organización Económica y establece como una misión prioritaria del Estado proteger a los consumidores, aunque no dice cómo, sino que únicamente señala, mediante el apoyo a la creación de cooperativas y de asociaciones de consumidores. Por su parte, el artículo 51 de la Constitución Española está ubicado dentro del Capítulo III sobre los Principios Rectores de la Política Social y Económica y establece lo siguiente:

“Artículo 51.

1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos en los términos que la Ley establezca (…)”.

La propia Constitución Española establece en su artículo 53, apartado 3, una de las características de este principio rector, señalando que “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (…)”. En el desarrollo de este principio rector es que en 1984 se dictó en España La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/20078.

En el caso del Perú, la Constitución Política de 1979 estableció por primera vez, dentro del capítulo sobre principios generales del régimen económico, que “El Estado defiende el interés de los consumidores” (Art. 110), aunque no señaló la manera de llevarlo a cabo. La Constitución Política de 1993 recogió este mismo principio dentro del capítulo sobre régimen económico, reconociendo como

8 El artículo 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios reconoce el carácter de principio informador de la protección de los consumidores, señalando lo siguiente: “Artículo 1. Principios generales.

En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución que, de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma, tiene el carácter de principio informador del ordenamiento jurídico, esta norma establece el régimen de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del Estado” (…).

10 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 11

derechos del consumidor a la información, a la salud y a la seguridad. El artículo 65º

de la Constitución señala lo siguiente:

“Artículo 65º.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la seguridad y la salud de la población”.

Esta norma tuvo desarrollo legal en la Ley de Protección al Consumidor (LPC), Decreto Legislativo 716, TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM, cuyo artículo 2 establecía lo siguiente: “La protección del consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido en el Capítulo I, del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor”.

El Tribunal Constitucional tuvo la ocasión de pronunciarse sobre los alcances del artículo 65º de la Constitución y extraer a partir de dicha interpretación, como un principio rector para la actuación del Estado, la protección del consumidor (Expediente Nº0008-2003-AI/TC), considerando lo siguiente:

“La Constitución prescribe en su artículo 65º la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero binario; vale decir, establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor” 9.

(…)

9 Expediente Nº 0008-2003-AI, Fundamento 30.

Avances y orientaciones del nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor 11

A continuación, sobre la forma de llevar a cabo dicha protección, el Tribunal expresa lo siguiente:

“Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, éstos no son los únicos que traducen real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.

Así, el artículo 3º de la Constitución prevé la individualización de “nuevos derechos”, en función de la aplicación de la teoría de los “derechos innominados”, allí expuesta y sustentada” 10.

De acuerdo a la interpretación del Tribunal Constitucional la protección del consumidor es un principio rector de la actuación del Estado de carácter tuitivo, que se extrae de la misma Constitución y que fundamenta y orienta al Estado respecto de cualquier actividad económica. Es decir, lo que en la legislación española se conoce como Principio Rector de la Política Social y Económica del Estado. En virtud de ello, la protección al consumidor tiene la calidad de principio informador de la actuación de los poderes públicos. Pero no solamente eso, sino que además la protección al consumidor, según el Tribunal Constitucional, no se limita a los derechos que enlista el artículo 65º de la Constitución, sino que involucra una serie de otros derechos.

2.3. El principio rector de protección al consumidor en el Código y sus manifestaciones

El artículo I del Título Preliminar del CPDC ha instituido como un principio rector de la política social y económica del Estado, la protección de los derechos de los consumidores dentro del marco del artículo 65º de la Constitución Política del Perú y en un régimen de economía social de mercado, establecido en el Capítulo I del Título III, del Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú 11. Esto

10 Expediente Nº 0008-2003-AI, Fundamento 32.

11 Este principio fue propuesto en el artículo 5.1 del Anteproyecto de Código de Consumo de la Comisión Gutiérrez y en el artículo 1º del Proyecto del Poder Ejecutivo, aunque el artículo 2º de dicho Proyecto enfocaba el desarrollo de dicho principio a un tema de asimetría informativa

12 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 11

fue hecho en desarrollo de la Constitución y en la línea del Tribunal Constitucional, respecto al reconocimiento del citado principio rector y de que nuestro régimen económico es el de una economía social de mercado, que implica no solamente el reconocimiento de libertades económicas, sino también la protección de los derechos e intereses de los consumidores. Ahora bien ¿cuáles son las manifestaciones de este principio rector?, ¿cómo este se manifiesta en la práctica?

A nuestro juicio el citado principio tendría las siguientes manifestaciones12, sin perjuicio de que puedan concurrir otras:

i) Es un manifestación del Estado social democrático de derecho y en el campo de la economía de un régimen de economía social de mercado, que protege no solamente las libertades económicas sino también y, con el mismo énfasis, los intereses de los consumidores. Aunque este principio ha sido desarrollado legalmente en el CPDC, se deriva de la propia Constitución que establece expresamente que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.

ii) Es un mandato que vincula a todos los poderes públicos, en cualesquiera de los niveles de gobierno, sea Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial; o en el ámbito del gobierno nacional, regional y local; o en los diversos organismos del Estado. Pero sobre todo vincula a aquellos organismos que tienen que ver directamente con la protección de los consumidores o con la regulación o supervisión del mercado, como el INDECOPI, los organismos reguladores, la SBS, entre otros.

iii) Es un principio informador de la legislación positiva, de la práctica judicial o administrativa y de la actuación de los poderes públicos, en virtud del cual debe servir de fundamento y orientación a los mismos, sea cuando se dicta una norma, se interprete una ley y, en general, cuando se realice cualquier actuación que involucre a los consumidores. En cuanto al carácter obligatorio del citado principio, ya el Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse en el sentido que los derechos constitucionales tienen una dimensión objetiva, es decir, son un conjunto

de valores que se irradian a todo el ordenamiento jurídico13 y por tanto

respecto de garantizar sobre la base de una adecuada y veraz información, el derecho a elegir

libremente productos y servicios.

12 Para el desarrollo de estas manifestaciones se ha tomado en cuenta el trabajo del autor español

Javier Guillén Caramés (2002): “El Estatuto Jurídico del Consumidor”. Editorial Civitas, pp.

186-196.

13 STC 0976-2001-AA/TC y 0964-2002-AA/TC.

Avances y orientaciones del nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor 13

tienen una pretensión de validez dentro del mismo14, de ahí que puedan ser invocados directamente y se tomen en cuenta como parámetros de constitucionalidad de las normas.

iv) La protección del consumidor tiene un carácter tuitivo por parte de los poderes públicos, es decir, de defensa de los derechos e intereses de los consumidores. Esto se conoce como principio pro consumidor15 o a favor del consumidor. Una manifestación de este principio es que la interpretación debe realizarse en un sentido más favorable al consumidor (Art. V, inciso 2 del CPDC).

v) La protección del consumidor no se limita a garantizar el derecho a la información, a la salud y a la seguridad de los consumidores, como podría entenderse de una interpretación literal del artículo 65º de la Constitución, sino también a garantizar otros derechos como el derecho a la protección de sus intereses económicos, a la reparación de los daños, a la organización y audiencia para su defensa colectiva, entre otros. Pero no sólo eso, la protección también comprende el desarrollo de una serie de políticas públicas.

2.4. El principio rector de protección al consumidor y su relación con otros principios económicos

La protección al consumidor se desarrolla en un régimen de economía social de mercado, lo que implica la existencia de una serie de libertades económicas (libre competencia, libertad de empresa, de comercio, libertad contractual, entre otros) y a su vez el deber de defender los derechos de los consumidores. Podría pensarse que se trata de intereses contrapuestos, pero no es así porque muchas veces se complementan y en los casos en que exista algún conflicto debe buscarse compatibilizar estos intereses. Ya Javier Guillén Caramés afirmaba al interpretar los alcances del artículo 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de España, respecto de la relación entre la libertad de empresa y la protección de los consumidores: “De esta forma se articula, en definitiva, una vía de circulación de doble sentido, por un lado, la protección de los consumidores deberá

14 STC 2409-2002-AA/TC.

15 En la STC del expediente 0858-2003-AA el Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto del “deber especial de protección de los derechos fundamentales” para el caso de los consumidores, considerando que ello importa la exigencia a los órganos del Estado de tomar las medidas necesarias para preservar, proteger y reparar los intereses afectados; y en el caso en particular una estas maneras es proteger al consumidor respecto del contenido desproporcionado de las cláusulas generales de contratación (cláusulas abusivas).

14 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 11

respetar la libertad de empresa y, por otro, ésta se encuentra delimitada por las exigencias de la política de consumo” 16.

No han existido inconvenientes para establecer límites a la libertad de empresa, por ejemplo, en el caso de tarifas para servicios públicos regulados (saneamiento, luz eléctrica, telefonía fija), o en la regulación o supervisión a las empresas del sistema financiero y de seguros (requisitos para su constitución, límites y prohibiciones, patrimonio efectivo, entre otros); o limitaciones a la libertad de comercio, por ejemplo, a través del rotulado de productos o restricciones del ingreso de mercancías por razones de salud y seguridad pública17, entre otros. Recientemente, el CPDC ha establecido como límites a la libertad contractual la existencia de cláusulas abusivas (artículo 49º), para los contratos por adhesión o con cláusulas generales de contratación, en los cuales el consumidor no tiene la posibilidad de negociación.

Para las situaciones de conflicto entre derechos, no existe una solución general de antemano, sino que debe analizarse el caso en concreto y efectuar una ponderación de valores siguiendo los criterios de interpretación constitucional18. Ya el Tribunal Constitucional ha señalado que ningún derecho es absoluto y que puede sufrir limitaciones, salvo la dignidad humana que no puede sufrir restricciones19. Los principios de interpretación constitucional son, entre los más importantes: de concordancia práctica (ponderación de derechos), de unidad de la Constitución (interpretación en conjunto de la Constitución), y los principios de razonabilidad y proporcionalidad (que implican encontrar una justificación lógica en los hechos

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