Fuentes Del Derecho

FUENTES DEL DERECHO

6.1Concepto de fuente y clasificación

Conducta diferente y que llamamos externa o colectiva del acuerdo, tácito o expreso del individuo con el resto de sus semejantes, un pacto social en la terminología de Rousseau. Las conductas acordadas de este modo trascienden al individuo y constituyen normas para él y para los demás, normas que deberá obedecer. Servirán de base para explicar lo que la doctrina tradicional conoce como fuentes del derecho, una expresión atribuida a Cicerón, quien hizo mención de los fons juris. En este capítulo abordamos las fuentes formales, las fuentes reales y las fuentes históricas, para finalizar con otro tipo de fuentes no menos importantes, además nos permitirá hacer un deslinde entre ellas.

6.2Distinción entre fuentes formales, fuentes reales y fuentes históricas

Las fuentes formales son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho; las fuentes reales son los elementos distintivos de cada sociedad que se reflejan en sus propias normas jurídicas y que, en esa medida, determinan su contenido y alcance.

6.2.1Fuentes formales

Las fuentes formales o “los procesos de creación de las normas jurídicas” son instrumentales como su nombre lo indica, pues a través de ellas se pretende saber cuándo y en qué condiciones una norma jurídica es válida y obligatoria para una sociedad determinada. Según la opinión más difundida, las fuentes formales del derecho son la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. En México, el proceso de creación del derecho está regulado por la Constitución, en su doble aspecto: el de creación propiamente dicha y el de incorporación de la normatividad internacional.

La creación normativa jurisprudencial se encuentra prevista en el art. 14 constitucional. La constitución establece las normas que rigen al Poder Legislativo, su integración y su funcionamiento. La doctrina está constituida por “los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca de sus preceptos, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. La Constitución prevé el procedimiento de creación normativa por la incorporación al sistema jurídico interno de normatividad internacional. Se trata de la normatividad establecida en los convenios o tratados internacionales que México ratifica, éste el caso del art. 133 constitucional. Esto significa que por la vía del art. 133 la normatividad internacional (la contenida en los tratados y convenios internacionales) pasa a ser “Ley Suprema en toda la Unión” y, por tanto, se integra a la normatividad interna que se enriquece con esa normatividad internacional. Los tratados, convenios internacionales y otros instrumentos denominados soft law (derecho suave) tales como las leyes modelos o reformas legislativas que se pretende se incorporen a los sistemas jurídicos nacionales.

La ley

La forma de creación originaria: el Poder Constituyente y los poderes constituidos, lo cual nos permitirá analizar el proceso legislativo y la facultad reglamentaria.

Poder Constituyente, órgano constituyente y poderes constituidos

La definición y prelación del Poder Constituyente, del órgano constituyente y de los poderes constituidos se encuentra en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en su art. 39 establece: “La soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste”. En general, para el pensamiento político democrático la soberanía reside originalmente en el pueblo y, por tanto se ubica a éste como principio y fin último del Estado, de ahí que derive en el concepto de Poder Constituyente. En un momento revolucionario el pueblo es capaz de hacer valer su soberanía por medio de la violencia, esos centros o grupos de poder son los que en definitiva representan al pueblo en el momento de elaborar su ley primera.

El órgano constituyente es la asamblea donde los grupos de poder discuten, negocian y acuerdan, conforme a sus propios intereses. De esta manera, hay una clara distinción entre el Poder Constituyente, el órgano constituyente y los poderes constituidos. El Poder Constituyente es un poder originario; es un poder creado de la totalidad del orden jurídico de un país y su única función es expedir una Constitución; en principio es un poder que no tiene límites. El órgano constituyente es el instrumento, el espacio de discusión y concertación de los acuerdos y finalmente, los poderes constituidos son creados por el Constituyente, derivan de la Constitución, creada por el Constituyente, están completamente limitadas, tienen múltiples funciones y fueron creados precisamente para gobernar. Con el transcurso de los años, la sociedad mexicana se ha transformado y sus necesidades han variado. Hemos visto en los años posteriores a la expedición de la Constitución de 1917 como ésta empezó a ser modificada para adaptarse a las circunstancias cambiantes del país. Hay una evolución y ésta debe provocar una readecuación, un redefinición del proyecto nacional, que fue plasmada en las sucesivas reformas constitucionales, durante este proceso el poder constituido debió retomar su papel de Poder Constituyente en las ocasiones en que reformo la Constitución.

Proceso legislativo

Las fuentes formales del derecho son la legislación, la jurisprudencia y los principios generales de derecho. Ya que la ley es la principal fuente de creación normativa en el derecho mexicano, estudiaremos en qué consiste dicho proceso. De conformidad con lo dispuesto por el art. 71 constitucional, el derecho de iniciar leyes y decretos corresponde al Presidente de la República, a los diputados y senadores, al Congreso de la Unión y a las legislaturas de los estados. A esta primera fase del proceso legislativo se le denomina iniciativa, se le define como el acto por el cual determinados órganos del Estado, junto con senadores y diputados, someten a la consideración del Congreso (entiéndase Congreso de la Unión, titular del Poder Legislativo) un proyecto de ley. La segunda fase se inicia con la presentación de las iniciativas de la ley del Congreso. Toda iniciativa tiene una Cámara de origen (la de diputados o la de senadores) y la otra Cámara actúa como revisora. Una vez aprobadas las leyes, se pasa a una tercera fase, el envío de la ley aprobada para su publicación al titular del Poder Ejecutivo, es decir, al Presidente de la República quien a su vez puede negarse a sancionar (publicar) una ley aprobada por el Congreso, lo que se conoce como derecho de veto.

Lo que concierne a la tercera fase, dijimos que el titular del Poder Ejecutivo tiene el derecho de veto; si no lo ejerce entonces procede a sancionar la ley aprobada por el Congreso. Como fase final del proceso se halla la llamada iniciación de la vigencia. En México existen dos sistemas alternativos a esta fase; el sucesivo y el sincrónico. Estos sistemas se encuentran reglamentados en los arts. 30 y 40 del Código Civil Federal y consisten en lo siguiente. Mediante el sistema sucesivo la ley entra en vigor tres días después de su publicación, además de los tres días, “un día más por cada 40 kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad”, el sistema sincrónico, consiste en fijar una fecha a partir de la cual la disposición entra en vigor, siempre que la publicación haya sido anterior.

6.3 Facultad reglamentaria

El derecho de expedir reglamentos. La Constitución actual continúa esa tradición al otorgar la facultad reglamentaria al Presidente de la República, aunque desafortunadamente no con la claridad anterior. Esta fracción, según la jurisprudencia de la Suprema Corte de justicia de la Nación y parte de la doctrina, comprende las siguientes atribuciones al Presidente: a) Promulgar las leyes que expida el Congreso de la Unión; b) Ejecutar tales leyes, y c) Proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia, se ha interpretado que la facultad reglamentaria se desprende de esta última atribución.

Proveer significa poner los medios adecuados para llegar a su fin, el Presidente tiene la facultad de usar los medios apropiados para hacer que se observen las leyes expedidas por el Congreso. Independientemente de la importancia que tiene el lenguaje en el derecho, esta controversia fue zanjada a mediados del siglo XX por la Suprema Corte de Justicia a favor del Poder Ejecutivo. Debido a la necesidad de contar con esta facultad en el régimen constitucional mexicano, la jurisprudencia dirimió la controversia hasta el punto de que ya nadie la discute, fundamento de la facultad reglamentaria del Presidente de la República. El reglamento es, pues, un conjunto de disposiciones jurídicas expedido por el Ejecutivo con fundamento en la fracción aludida. Tiene las características de la ley, es decir, es general y abstracto y su finalidad es facilitar su aplicación a casos concretos, pero sin ir más allá de lo dispuesto por la propia ley, la “ley se distingue del reglamento en que este último sólo puede emanar del Presidente y es una norma subalterna que tiene su medida y justificación en la ley.

6.4 Proceso jurisprudencial

El concepto de jurisprudencia no tiene aceptación unívoca. Designa aquella ciencia cuyo objeto de estudio es el derecho en su sentido más amplio “el término jurisprudencia designa la actividad que realizan los juristas cuando describen el derecho, actividad que normalmente se denomina ciencia del derecho. Literalmente la palabra significa conocimiento del derecho”. Se entiende como “la serie

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