Los valores de empresas en concurso: ventajas y desventajas como herramienta de protección del crédito

LOS VALORES DE EMPRESAS EN CONCURSO: VENTAJAS Y DESVENTAJAS COMO HERRAMIENTA DE PROTECCIÓN DEL CRÉDITO

INTRODUCCIÓN.

Los valores de empresas en concurso (VEC) son títulos valores creados para facilitar la negociación de créditos concursales en el mercado de capitales. Esto se logra a través de la incorporación de los créditos en un título valor para su posterior negociación y transferencia a terceros, ya sea a través de la Bolsa de Valores o de un mecanismo similar.

Pese a que el VEC fue creado para facilitar al acreedor el recupero inmediato de los créditos mantenidos frente a un deudor concursado, así como para contribuir a la formación de un mercado de créditos que facilite su pronto pago, lo cierto es que en la práctica no se ha cumplido con ninguno de estos dos objetivos, debido principalmente a una imperfecta regulación que ha terminado por reducir la función del VEC al de una simple cesión de créditos que opera al margen del mercado de valores.

El objeto de este trabajo es analizar la regulación aplicable a los VEC, a fin de determinar cuáles son las ventajas y desventajas que plantea el marco legal, y a partir de ello identificar qué mejoras podrían efectuarse para el logro de los objetivos antes señalados. Para tal efecto, comenzaremos haciendo una breve referencia a la relación existente entre la protección del crédito y el sistema concursal, toda vez que este aspecto tiene íntima vinculación con el tema materia de estudio. Luego identificaremos los motivos que llevaron a la creación del VEC, para concluir con la exposición de sus elementos más importantes, así como de nuestras recomendaciones.

LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO Y EL SISTEMA CONCURSAL.

En las economías modernas el crédito es fundamental para llevar a cabo una diversidad de operaciones económicas. Las empresas, además del capital de sus accionistas o propietarios, requieren normalmente de financiamiento para emprender sus proyectos de negocio, lo que las lleva a acudir ya sea al mercado bancario o al mercado de capitales, dependiendo de los beneficios y costos que les ofrezcan cada uno de estos mercados. Sea cual fuere el origen de dicho financiamiento, no cabe duda que sin el mismo las empresas no podrían operar normalmente en el mercado.

¿Pero de qué depende que las empresas accedan a ese financiamiento? En términos generales, depende de dos aspectos: del riesgo crediticio y de la existencia de mecanismos legales confiables y predecibles que proporcionen los medios para determinar con mayor precisión los costos de recupero del crédito y la ejecución de las garantías que se hubiesen dado en respaldo del mismo.

En efecto, todo prestamista o inversionista sabe que si cumple con efectuar el desembolso del préstamo o capital, el deudor podría luego no cumplir con su obligación. Ello, toda vez que en este tipo de operaciones, el acreedor es el que debe cumplir su prestación en primer lugar, de tal suerte que el segundo en cumplir (el deudor) asume una mejor posición como consecuencia de haber obtenido el beneficio que le reportaba el contrato. El deudor asume, pues, una ventaja estratégica, lo que es percibido por el acreedor como un riesgo de incumplimiento.

Ciertamente que este riesgo puede constituir un impedimento para que las empresas puedan obtener financiamiento. Es por ello que, a fin de evitar esta situación, el sistema legal otorga a los prestatarios o inversionistas el derecho a exigir a su contraparte la constitución de garantías con el fin de protegerse ante un eventual incumplimiento del contrato. De esta manera, el sistema legal de garantías permite reducir el riesgo de incumplimiento y con ello favorece la celebración de contratos.

No obstante lo anterior, no basta con la existencia de un sistema legal de garantías. Se requiere, además, de mecanismos legales efectivos para la ejecución de las garantías y el cobro de sus créditos. De esta forma, en la medida que no existan mecanismos ágiles, transparentes y predecibles de cobro o ejecución, la incertidumbre que enfrentará el prestamista o inversionista será mayor, lo cual podría llevarlos a no otorgar el préstamo o financiamiento o aumentar el costo del crédito. El resultado será empresas sin financiamiento o empresas con un financiamiento costoso.

Como se puede apreciar, la existencia de un marco legal confiable y transparente que protege el crédito hace posible que fluya el financiamiento hacia las empresas que lo necesitan. Cuando mayor sea la posibilidad para los prestamistas e inversionistas de recuperar el dinero que prestan, menor será el costo de prestar. Por el contrario, la incertidumbre acerca de la ejecutabilidad de las garantías aumenta el costo del crédito para compensar precisamente el riesgo de incumplimiento o, en casos de gravedad, conduce a la contracción del crédito.

¿Qué relación tiene el sistema concursal con lo expuesto? En nuestro concepto, tiene mucha relación, pues los prestamistas o inversionistas, además de evaluar el riesgo de incumplimiento del deudor y la existencia de mecanismos confiables de cobro de sus créditos, estarían dispuestos a otorgar el financiamiento requerido por las empresas, sólo si saben que en caso de que su deudor ingrese a concurso, la legislación concursal los protegerá adecuadamente, facilitándoles mecanismos concursales ágiles, confiables y predecibles para el recupero de sus créditos. Es decir, quienes prestan dinero esperan que la ejecución de sus créditos no solamente se realice mediante mecanismos extraconcursales adecuados, sino además por sistemas concursales eficientes.

En tal sentido, a fin de lograr el objetivo de proteger a los acreedores en un escenario de crisis del deudor, la legislación concursal debe ser capaz de transferir a aquellos la facultad para decidir sobre el destino del negocio en crisis con miras al recupero de sus créditos. Ello, toda vez que los acreedores son los más perjudicados por la situación de crisis de su deudor y, por tanto, quienes cuentan con mayores incentivos para maximizar el valor de del negocio insolvente.

En efecto, mientras que en una situación de crisis los accionistas tienen incentivos para seguir explotando el negocio, aumentando el riesgo con el objetivo de maximizar su riqueza esperada, en circunstancias en que probablemente no tengan nada que perder por las pérdidas sufridas por la empresa como consecuencia de su insolvencia, los acreedores en cambio se verán afectados por las ganancias de una decisión adecuada, así como por las pérdidas de una decisión equivocada, por lo que son ellos los que cuentan con los incentivos apropiados para maximizar el valor del negocio en crisis con miras a obtener un pronto recupero de sus créditos1. Esto es lo que justifica trasladar el control del patrimonio del deudor a favor de los acreedores, a fin de que éstos opten ya sea por la reestructuración de la empresa o por su disolución y liquidación, lo cual finalmente dependerá de la valoración económica que hagan sobre la viabilidad del negocio.

Desde este punto de vista, una legislación concursal que protege al acreedor es un mecanismo que protege el crédito afectado por la crisis y que, además, contribuye a la reducción de los costos de acceso al financiamiento que requieren las empresas. Es lógico suponer que la falta de protección a los acreedores una vez ocurrida la insolvencia del deudor, tendrá un impacto en las decisiones de los prestatarios o inversionistas, quienes terminarán optando por no prestar o prestar pero a un costo más alto. El efecto inmediato será el encarecimiento o contracción del crédito.

En consecuencia, bajo esta óptica, la legislación concursal no debiera tener como objetivo salvar a las empresas ni proteger puestos de trabajo, sino más bien proteger adecuadamente el crédito, toda vez que un sistema efectivo de cobro, que protege el crédito y, por tanto, que reduce los costos de acceder a él, resulta beneficioso no sólo para los acreedores que buscan la recuperación efectiva de sus créditos, sino también para la gran mayoría de empresas que requieren de capital de trabajo para poder operar adecuadamente en el mercado3.

Esa es la orientación que ha pretendido seguir la Ley General del Sistema Concursal de Perú, Ley Nº 27809 (en adelante, la LGSC) , pues en el Artículo I de su Título Preliminar señala que uno de los objetivos del sistema concursal es la protección del crédito4. No obstante, esa vocación de proteger el crédito no es clara, toda vez que dicha norma señala, además, que otro de los objetivos del sistema concursal es la permanencia de la unidad productiva y la protección del patrimonio de la empresa, lo cual ciertamente puede ser contradictorio con el primer objetivo, pues en ciertas situaciones será más eficiente para los acreedores liquidar la unidad productiva para proteger sus créditos, lo cual sucederá, por ejemplo, cuando la empresa en crisis no es viable5.

Pese a lo anterior, es posible sostener que nuestro sistema concursal privilegia el interés del colectivo de acreedores, en la medida que busca propiciar la creación de un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y su deudor, dentro del cual participen la totalidad de acreedores con el fin de adoptar los acuerdos tendientes a maximizar el valor del negocio y, de esta manera, proteger adecuadamente su crédito. Como consecuencia de ello, la responsabilidad de las decisiones que afectan al patrimonio y la carga del impulso de los procedimientos concursales recaen exclusivamente en los acreedores, asumiendo la autoridad concursal - en este caso, el INDECOPI-, un rol promotor y subsidiario. Esto es, nuestro sistema ha optado por la “privatización”

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